Pues conforme términos estadísticos estándar, es clara, notoria y patente una vez transcurridos unos años de dicha reforma legislativa, por la cual el delito de usurpación de bienes inmuebles, conforme lo preceptuado en nuestro texto punitivo, sufrió una degradación penológica que transformó lo que anteriormente se penaba arreglo a un delito menos grave, como un delito leve (figura equivalente a una antigua falta penal) la existencia de una variable dependiente entre la reforma llevada a cabo la cual conllevaba una inherente reducción del efecto disuasorio que la pena ejerce sobre la ciudadanía respecto a la comisión de los delitos y entre el número de ilícitos usurpatorios en vertiginoso aumento desde dicha circunstancia. Y es que desde hace unos años, los delitos de allanamiento de morada y usurpación han experimentado un llamativo aumento en España, ocasionando grave perjuicio a propietarios y vecinos (Esquivias Martínez, 2021).

Penológicamente tal metamorfosis no es baladí, pues a raíz de dicha reforma legislativa operada indirectamente sobre el artículo decimotercero, punto cuarto del Código Penal que cita "cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará en todo caso leve". De conformidad con lo dispuesto en la nueva redacción de los artículos 13.3 y 4 y 33.3j y 4g) el delito de usurpación no violenta/intimidatoria de inmuebles que con anterioridad era un delito menos grave, escalón intermedio en la tradicional tipología tripartita de origen napoleónico de los delitos que subyace en nuestra legislación nacional desde nuestro código penal de 1848, actualmente se considera como un delito leve (sin pena de prisión asociada) que es el escalón más liviano dentro de la anterior triada penal de los delitos.

Consecuencias: El plazo de prescripción de la usurpación que con anterioridad era de cinco años, se redujo hasta un único año; En caso de generación de antecedentes penales, los delitos leves no se tienen en cuenta a la hora de apreciar la agravante de reincidencia; La instrucción y enjuiciamiento de los delitos leves se sustanciará conforme las antiguas faltas penales teniendo potestad el juzgado (a instancias del Ministerio Fiscal) de sobreseer el procedimiento y archivo de la causa si se entiende que el delito es de escasa gravedad y no existe interés público relevante en la persecución delito; Especialmente debe tenerse en cuenta que conforme lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 495 "No se podrá detener por simples faltas (delitos leves) a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle". Y si además tenemos presente que en caso de impago de la pena de multa inherente a la comisión del delito, la anterior configuración de la usurpación pacífica como delito menos grave podía conllevar el ingreso en prisión, en su configuración actual conlleva una pena de localización permanente.

De esta manera, no hace falta ser un lince para percatarse de una atenuación más que notable de la denominada función preventiva o intimidatoria del derecho penal en relación a la usurpación "pacífica" de bienes inmuebles, encaminada a evitar que delincuentes potenciales cometan crímenes en el futuro, a través de la intimidación o de un mero análisis de costo-beneficio. Esto ha hecho que la inmensa mayoría de las ocupaciones ilegales de viviendas, en tanto se realizan sin violencia o intimidación, sean hoy infracciones menores (Gasca López, 2017). Así como que la ocupación de bienes inmuebles, lejos de ser un fenómeno aislado y tendente a la eliminación se ha multiplicado exponencialmente en los últimos años (París, 2017).

Tanto Bentham a través del denominado utilitarismo benthamiano, como Feuerbach a través de su teoría de la coacción psicológica, se constituyeron como los máximos exponentes de la función preventiva de la pena. Si el mal de la pena es superior al mal que le pueda suponer el renunciar a la comisión del delito, el delincuente desistirá (Silva, 1992). Se concibe la pena como un medio para contrarrestar la criminalidad latente en la sociedad (Mir Puig, 2003). Todos ellos entienden, grosso modo, que son las sanciones formales asociadas a las conductas infractoras las que realmente tienen capacidad para motivar el comportamiento humano para el cumplimiento de las normas (Toledo, 2021). En síntesis, lo que se pretende bajo las presentes formulaciones, es una disuasión en la sociedad para que sus miembros se abstengan de incurrir en la comisión de delitos contrarios al ordenamiento jurídico, a través del miedo a un castigo cuya severidad se entenderá acorde a la antijuricidad de la conducta prohibida.

Un ejemplo reciente de política criminal basada primordialmente en la teoría de la disuasión "The deterrence effect" fue llevado a cabo en Australia hace escasos años, en el marco de la promulgación de la nueva regulación vial en materia de drogas y conducción llevada a cabo en el país austral. Ante los alarmantes datos que ofrecían las estadísticas de fallecidos con presencia de drogas en accidentes de tráfico, que alcanzaban cifras cercanas al 40% (prácticamente idénticas a las que acontecen en España a día de hoy, obiter dictum) Australia modificó su política criminal bajo una única estrategia nacional (National Road Safety Strategy 2011-2020) aplicable a sus distintas jurisdicciones y la mera presencia de drogas en conductores aún en ausencia de sintomatología positiva sobre su persona devino automáticamente en la comisión de un delito, ligado a la par con un aumento en la severidad de las penas asociados al mismo. Esta teoría de la disuasión configuró el marco conceptual central que sustentó la aplicación de las nuevas leyes de tráfico (Watling et al. 2014). Australia alcanzó en 2018 su tasa más baja de fallecidos en accidentes de tráfico de su serie histórica (Road Safety Annual Report, 2020).

Empero ello, bajo el amparo del principio de intervención mínima del derecho penal que subyacía en la reforma del Código efectuada en relación al objeto de la presente llevada a cabo en 2015 y una vez transcurrido un tiempo más que prudencial que permite efectuar una exégesis de la reforma, creemos en base también a una más que presumible imprevisión normativa de los resultados que la reforma ha conllevado, que existe una afectación al principio de proporcionalidad. Dicho principio tradicionalmente se ha identificado con la exigencia de adecuación entre la gravedad de la pena y la del delito (Mesa, 2011). Hoy en día en su configuración como delito leve la usurpación pacífica de un bien inmueble valorado por ejemplo en 200.000 € conlleva una pena de multa de 3 a 6 meses. Empero arreglo a ley, cualquier persona que se encuentre una terminal telefónica móvil no recibida en custodia y se la apropie indebidamente, si tiene un valor superior a 400 €, por ejemplo 500 €, el ordenamiento prevé una misma pena de multa de 3 a 6 meses. No parece lógico.

Otro ejemplo, imaginemos que se realiza otra conducta prohibida como pudiera ser ante el aumento considerable del precio de la luz, un ciudadano procede a defraudar el suministro eléctrico en su vivienda por un valor de 401 €. En este caso la pena a imponer al sujeto activo, sería de hasta 12 meses. En España el precio medio para una vivienda de tipo medio de 90 metros cuadrados fue de 223.380 € conforme datos ofrecidos por la sociedad española de tasación con los datos de cierre del primer semestre de 2021¹. ¿Tiene sentido y/o es proporcional, que ambas conductas compartan pena mínima o que una conducta que es 557 veces menos perjudicial desde el punto de vista económico, se sancione con mayor gravedad que la menos gravosa patrimonialmente?. Máxime cohabitando idéntico título en la estructura de nuestro códice, bajo la denominación de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico.

Sin ánimo de exhaustividad o de acceder al campo de la tautología, no tiene sentido que hurtar unos pequeños paquetes en cualquier sección de alimentación en un indeterminado establecimiento comercial sin exceder de los cuatrocientos euros, comparta posibilidad dentro de la horquilla punitiva, de recibir el mismo castigo que usurpar un bien inmueble que puede alcanzar los millones de euros... Cae por su propio peso. Obviamente tal configuración constituye una antítesis y fehacientemente, en un análisis de costo- beneficio, los datos del Instituto Nacional de Estadística son claros. Mientras que el año anterior a la reforma legislativa se registraron 2402 infracciones por usurpación en España en la anualidad correspondiente a 2014, el año posterior a la modificación los datos en 2016 casi se triplicaron hasta las 6132 infracciones (Instituto Nacional de Estadística).

En contraposición sorprenden los datos proporcionados por la Fiscalía General del Estado que reflejan una descenso en el número de procesos penales incoados en España por el delito de usurpación de inmuebles. En el año 2015 se incoaron 27.263 procedimientos, mientras que en el año 2016 tan solo 12.900, en el año 2018 la cifra descendió a 10.373, en el año 2018 a 9.693 y en el año 2019 a 9.622. Estos datos contrastan con los incendiarios titulares periodísticos y la percepción social del fenómeno de la ocupación (Hervilla, J.C. 2020) Únicamente ha habido un ligero repunte en la anualidad 2020, ascendiendo a 9.730 incoaciones, de las cuales (y este dato es interesante a la par que explicativo) únicamente 177 acabaron calificados, es decir apenas un 1,8% de las denuncias, manteniéndose en porcentajes muy bajos en atención a la entidad del delito de usurpación tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que sin modificar el precepto, degradó su consideración jurídica a delito leve (Memoria Fiscalía General del Estado, 2021).

Entonces, ¿cómo es posible? si estadísticamente cada vez hay menos ocupaciones, que el Defensor del Pueblo iniciara en diciembre de 2016, una actuación de oficio ante la Secretaría de Estado de Seguridad y ante la Fiscalía General del Estado por el problema que se derivaba de innumerables quejas de ciudadanos que ponían de relieve el aumento de la ocupación ilegal de inmuebles en España. O que el 17 de julio de 2020, el grupo ciudadanos presentara en la mesa del Congreso una proposición de Ley denominada Ley de garantías para la seguridad y convivencia ciudadanas frente a la ocupación ilegal de viviendas, en la que se describe la existencia de una deficiente regulación legal en la materia, concluyendo que nuestro ordenamiento jurídico es incapaz de garantizar suficientemente a los ciudadanos en la tenencia y el disfrute pacífico de su propiedad.

Y es que por ejemplo si atendemos a los datos ofrecidos por el Ministerio del Interior² en cuanto a denuncias al respecto, el aumento de las mismas es más que notable, desde la nueva regulación operada hace ya algo más de un lustro:

Año 2015 à 10.376 denuncias.

Año 2016 à  9.998 denuncias.

Año 2017 à 10.619 denuncias.

Año 2018 à 12.214 denuncias.

Año 2019 à 14.621 denuncias.

Entonces, ¿Por qué esa disonancia entre los datos? ¿Nos encontramos realmente con una regulación adecuada donde los casos que se producen son los mismos que con carácter previo a la reforma supra epigrafiada y las noticias que aparecen en los medios, son fruto de un falso alarmismo?. ¿O realmente ha habido un aumento de comisiones delictivas del tipo penal objeto del presente, a raíz de una reforma que de forma no intencionada alteró su naturaleza, y del cual se han hecho eco los distintos medios de comunicación?.

Las estadísticas y doctrina derivada de su estudio, nos orientan en la respuesta. Si bien las denuncias (ocupaciones) han crecido en los últimos años, los procedimientos penales decrecen. Y es que debemos tener presente la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. Ley de ámbito civil promulgada tres años después de la reforma penal de 2015 y en cuyo preámbulo se destilaba la necesidad de solucionar los problemas derivados de la ocupación ilegal con base a la reciente aparición de mafias que perturban y privan de la posesión de viviendas a las personas físicas a las que legítimamente corresponde, así como al reconocimiento hasta el momento de ningún cauce legal satisfactorio inmediato ex ante para la recuperación de la propiedad.

Desde el momento de la entrada en vigor en julio de 2018 de la denominada Ley del desahucio exprés, muchos procedimientos se han derivado a la vía civil, bien en su origen, bien durante su iter procesal penal. Y es que los sistemas procesales presentan escasa eficacia para obtener la expulsión urgente del ocupante ilegal del inmueble (Magro Servet, 2019). Siendo preferente la vía civil a la penal para recobrar la posesión en las ocupaciones pacíficas de inmuebles desde que se modificó el interdicto de recobrar la posesión mediante la Ley 5/2018, primero por la negativa de un sector de la judicatura para aplicar el delito de usurpación de inmuebles del artículo 245.2 del Código Penal en los casos que no son graves y la no aplicación de la medida cautelar de devolución anticipada de los inmuebles ocupados a sus dueños (Arnau Moya, F. 2021). Existiendo un sector doctrinal y jurisprudencial que al amparo del manido principio de intervención mínima, pretende restringir el ámbito de aplicación del artículo 245.2 del Código Penal, so pretexto de existir una protección del patrimonio inmobiliario en el orden jurisdiccional civil, a través de la asimilación del ocupa al precarista y desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la Seguridad Ciudadana, una protección del patrimonio inmobiliario en la vía administrativa (París, J.M.J. 2018)

Resultando notoriamente controvertido o al menos contrario a la lógica, como un problema en principio de tipificación penal, con antecedentes en nuestros textos punitivos desde 1822 para el caso de usurpaciones pacíficas de bienes públicos o comunales y desde 1848 para todo tipo de propiedades, se esté resolviendo desde el ámbito civil, en lo que algunos autores califican de una abolición de facto del tipo penal.

Por lo tanto, las estadísticas de la memoria de la fiscalía general del Estado no debieran en exclusiva servir de sustento para afirmar la existencia de una hipotética reducción en el número de usurpaciones de bienes inmuebles en nuestro país. Primero por el sesgo de la vía civil anteriormente referenciado y segundo (y no baladí) por la presumible certeza de una gran cifra negra en esta tipología de delitos.

D. José Martínez, fiscal superior de Castilla-la Mancha avisaba³ de la existencia de muchas ocupaciones que no llegan a los juzgados porque no se denuncian. El Sr. Excmo. Francisco Tierraseca, Delegado del Gobierno en la misma comunidad autónoma tras reuniones con alcaldes de distintos municipios donde la ocupación representa un gran problema social, indicaba⁴ en fechas recientes que la inmensa mayoría de las ocupaciones se dan en viviendas propiedad de entidades financieras (bancos), fondos de inversión y empresas inmobiliarias... que no se denuncian judicialmente porque les salen más rentables a los titulares asumir los gastos de desperfectos que puedan existir, que ponen en marcha sus gabinetes jurídicos. Fruto de la problemática refrendada por la Federación de Municipios de Castilla-la Mancha, dado que el problema de la ocupación ilegal no solo es un atentado al derecho de la propiedad privada, sino que ocasiona serios problemas de convivencia vecinal, se creó una comisión específica y se solicitó un informe a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyos datos preliminares revelaron⁵ que únicamente habían formalizado denuncia o manifestado su oposición a la ocupación, el 25% de los propietarios afectados.

Y es que en muchas ocasiones la persona titular no es consciente o conocedora de la ocupación (viviendas antiguas heredadas en otras provincias y muchas veces proindiviso), o no le interesa afrontar los gastos derivados de iniciar un procedimiento penal y decide incluso vender la propiedad con los ocupas (algo en principio novedoso hace no muchos años, y hoy en día habitual), o la promotora llega a un acuerdo con los ocupas para el pago de un alquiler social, o directamente se contrata una empresa de desocupación, que recordemos la más famosa de ellas, si nos fijamos en su fecha de constitución fue 2016, justo un año después de la reforma y que ni de lejos se constituye como una rara avis en el panorama actual. O incluso el más sangrante de los casos, en el que los propietarios de los inmuebles directamente optan por pagar⁶ a los ocupantes ilegales para que abandonen el mismo. Habiendo surgido lamentablemente al albur de las circunstancias auténticas mafias o "inmobiliarias ocupas", que dada la levedad de penas ocupan y realquilan inmuebles, por no hablar también del concepto hasta recientemente poco conocido de los narco-pisos, obrante el cual bien se dedican al menudeo de drogas o al consumo de sustancias, para desdicha de las respectivas comunidades de propietarios.

Portada "ABC" 05/01/22

Y es en este punto donde conviene reseñar que es la Administración Local la gran perjudicada, tal y como muy acertadamente refleja el preámbulo de la fallida proposición de Ley supra epigrafiada, pues la afectación a la seguridad y sobretodo convivencia ciudadana recaen de primera mano en los Ayuntamientos, entidades más próximas a los ciudadanos y a las que acuden los mismos a causa de los problemas de convivencia e inseguridad ciudadana en algunos casos asociados a este tipo de delincuencia (Hervilla, 2020). Piense el lector en los problemas derivados en su comunidad de un inmueble usurpado con destino a "narco-piso", donde por ejemplo el titular sea una entidad bancaria y no le rente denunciar los hechos.

O bien el piso ha sido repartido en herencia entre varios familiares que residen en otras provincias que tampoco les sale rentable la denuncia o es muy difícil localizarlos para alertarles de la ocupación; O bien que finalmente decidan iniciar un procedimiento penal contra los ocupantes que se demore entorno al año; O en el mejor de los casos si el propietario del inmueble decide demandar por la vía civil y los moradores no se oponen mostrando por ejemplo un falso título, consigan echarlos y éstos dados la ausencia de castigo, ocupan otra vivienda deshabitada de la misma comunidad... Puesto que actualmente además, al tratarse de un delito leve, los funcionarios policiales como regla general, no pueden proceder a la detención del autor/es materiales de los hechos in fraganti, medida cautelar personal que sí era posible con la legislación anterior, aunque los vecinos alerten de la ocupación, siendo muy difícil el mantenimiento de una vigilancia constante de los inmuebles a ocupar, hasta que por ejemplo el titular del bien toma consciencia del riesgo y adopta medidas tendentes a reforzar la seguridad del inmueble y a dificultar su acceso.

Y si bien todos tenemos presente el corolario de la función social de la propiedad, la misma no puede ser soporte para argüir la exclusión de la protección penal y que el estado de necesidad no puede convertirse en un subterfugio para dar lugar expansivamente a impunidades inadmisibles (París, J.M.J. 2018)

Además en un porcentaje no despreciable de los casos, las ocupaciones de inmuebles se llevan a cabo en el ámbito de lo que denominamos delincuencia organizada, es decir, por parte de grupos u organizaciones criminales de carácter nacional o transnacional, capaces de intensificar la gravedad del ataque a los bienes jurídicos protegidos en cada caso, ampliar fácilmente su radio de acción y persistir en su ilícito proceder en perjuicio de los legítimos titulares de los inmuebles, enfrentado en ocasiones a una indeseable sensación de impotencia (Instrucción 1/2020, Fiscalía General del Estado).

Conclusiones: La actual regulación penal de la usurpación no violenta de bienes inmuebles contenida en el vigente artículo 245.2 del Código Penal, sufrió una degradación punitiva en el año 2015 no buscada presumiblemente por el legislador; Desde dicha reforma, que entendemos que atenta directamente contra la prevención general del delito vaciándola en el presente de contenido, las ocupaciones han aumentado cuantitativamente en nuestro país, tal y como la estadísticas avalan.