Curioso caso el tratado en la sentencia la dictada por la 28ª de Madrid, nº 403/2017, de 15 de septiembre. Se depuran responsabilidades con ocasión de un reparto de dividendos acordado cuando la sociedad está en situación de insolvencia inminente. Debido a las singulares circunstancias concurrentes, la pieza casi finaliza con una declaración de concurso culpable ¡sin personas afectadas por la calificación!

El tratamiento concursal de esa conducta

Es evidente que no es necesario esperar hasta la apertura de la sección sexta para atacar ese reparto de dividendos. Siempre que el acto perjudicial haya sido cometido dentro de los dos años inmediatamente anteriores al concurso, la operación puede ser rescindida. El problema en este caso era que el acuerdo había sido adoptado en 2001, cuatro años antes de la declaración de concurso, por lo que no era rescindible. Todo lo más, lo que podríamos tratar de atacar es el acto por el que se ejecuta ese acuerdo -el pago-, dependiendo de la fecha en que hubiese sido realizado.

Ahora bien, como sabemos, con independencia de que se haya procedido o no por la vía rescisoria, la conducta puede -y debe- ser depurada en la pieza de calificación. La primera incógnita es cómo incardinarla.

El juez del concurso había considerado que integraba tanto un supuesto de la cláusula general, como la presunción absoluta por alzamiento de bienes del art. 164.2.4°. El MF, además, también la reputaba como constitutiva de una salida fraudulenta de bienes. Pero, en realidad, el Supremo ya ha aclarado que una sola conducta no puede ser integrada en varios causas de culpabilidad.

La forma más sencilla de incardinarla es a través de una salida fraudulenta de bienes (164.2.5º), algo que en este caso no era posible por la limitación temporal de los dos años. Limitación, que como también conocemos, no opera respecto de otras conductas, y lo que procedía aquí era calificar el acto como un alzamiento de bienes.

Las personas que pueden ser llamadas a la pieza de calificación

La sentencia afea al MF y al juez del concurso que hubiesen llamado como personas afectadas a los administradores sin molestarse en explicar en qué consistía la antijuricidad de su conducta. Y es que, efectivamente, el órgano que decidió el reparto de dividendos no fue el de administración, sino la junta de socios.

Por ello, la Audiencia absuelve a los cuatro administradores que formulan el recurso de apelación; pero no puede revocar la condena a Justino porque este se aquieta con la sentencia de primera instancia. Pero, ojo, de haber recurrido, hubiese tenido que ser necesariamente absuelto él también (esto no lo llega a decir expresamente la Audiencia, lo  interpretamos nosotros).

Teniendo en cuenta que, a juicio de la Audiencia, los administradores no deben responder del acuerdo de reparto lesivo, porque es un acto solo atribuible a la junta y no al órgano administrativo, la única circunstancia que podía conducir a la condena de Justino era su condición de socio y beneficiario del reparto ilícito.

Pero, por el mero hecho de ser socio, nadie puede ser llamado como “persona afectada” (salvo en el supuesto de la negativa injustificada a capitalizar créditos). La forma de proceder contra los socios (siempre que no sean administradores, liquidadores, o apoderados generales) es trayéndolos como cómplices de la conducta determinante de la insolvencia o su agravación.

Así pues, dado que Justino no es llamado como cómplice de la deudora insolventada, sino como “persona afectada” (como autor, por ser su legal representante) la sentencia hubiese tenido que absolverlo a él también, dado que la Audiencia concluye que el acto lesivo no era imputable a los administradores.

¿En qué disentimos de la Audiencia?

Creemos que debió confirmarse la condena a los administradores.

Podemos estar de acuerdo en que el mero hecho de que se haya constatado alguno de los comportamientos descritos en el catálogo de presunciones no significa que, forzosamente, haya de imputarse su comisión a -todos- los administradores. Pero en este caso, consideramos que el acto lesivo sí que les resulta imputable.

Es cierto que los administradores no aprueban el acuerdo de reparto de dividendos. Tampoco se benefician de él (salvo Justino, que es socio-administrador). Pero sí que intervienen en el acto dañoso; de hecho, son ellos quienes proponen a la junta ese reparto lesivo. Y cuando formulan esa propuesta son perfectos conocedores de que, de resultar aprobada por los socios, la sociedad quedaría despatrimonializada y también, como subraya la propia sentencia, absolutamente imposibilitada de atender las obligaciones sociales.

Es decir, los administradores infringen uno de sus deberes básicos, que es el de actuar como ordenados empresarios, en tanto que colaboran a laminar el patrimonio llamado a responder de aquellas deudas sociales, y lo hacen proponiendo a los socios una forma “lícita” de evaporar ese patrimonio en situación de insolvencia inminente.

Aquí se podría objetar que no hay nexo causal (del hecho de que los administradores propongan el acuerdo no tiene por qué seguirse su aprobación por la junta), y que la única responsabilidad es de los socios que apoyan la propuesta. Pero frente a este argumento alegaríamos que al constituir la conducta imputada -alzamiento de bienes- un supuesto de mera actividad, que obliga a calificar el concurso como culpable iuris et de iure, no deberíamos entrar en el análisis de la relación de causalidad.

En definitiva, si los administradores intervinieron en el acto dañoso, no vemos inconveniente en su imputación; y una vez imputada la conducta, si el alzamiento de bienes se reputa probado, la presunción opera de forma automática y se proyecta sobre todos los elementos de la responsabilidad (daño, nexo y existencia de dolo o culpa grave).