Interesantísima sentencia la dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (nº 12/2018, de 15 de enero), en la que se desgranan algunas de las cuestiones más relevantes en relación con el ejercicio del derecho de separación ex art. 348 bis y, entre otras, cuál es el momento al que hay que estar para valorar las acciones o participaciones, y qué ocurre cuando el derecho de crédito que surge a favor del socio –separado- coloca a la compañía en situación de insolvencia.

 

Como es sabido, el efímero lapso temporal en el que se mantuvo vigente el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) impidió la creación de una base jurisprudencial de casos y, por ende, la fijación de criterios interpretativos a los que recurrir ante las numerosas dudas que a todos se nos plantean en relación con la aplicación de este precepto. Por eso es importante que las secciones especializadas en asuntos mercantiles, como lo es en este caso la sección 4ª de A Coruña, se vayan pronunciando al respecto. Con mayor razón ahora que el citado artículo ha recuperado su vigencia, y amenaza con causar estragos en aquellas sociedades que continúen denegando el reparto del dividendo mínimo legalmente establecido.

Para entender la vida tan azarosa que ha tenido este precepto, afectada por reiteradas suspensiones, hay que tener en cuenta que pretende regular una de las cuestiones más polémicas -por propensas al conflicto- en el Derecho societario, como es el derecho del minoritario a participar de forma efectiva en las ganancias sociales. Porque ese derecho del minoritario –art. 93 LSC- no es, en realidad, más que una expectativa, un derecho abstracto que sólo se materializa cuando la junta acuerda el reparto de beneficios, una vez deducidas las atenciones legales y estatutarias.

Es por ello que el art. 348 bis representa una de las mejores herramientas de las que disponen esos minoritarios para luchar contra la opresión de las mayorías y, particularmente, contra la retención de las ganancias sociales (normalmente se niega el reparto, pero los insiders obtienen remuneraciones vía retribuciones como administradores o mediante transacciones vinculadas).

¿Es, por tanto, el art. 348 bis una buena idea de nuestro legislador?

Sin duda, porque la protección que el Derecho de sociedades ofrece a los minoritarios es manifiestamente débil; sobre todo, si esos socios no se han dotado de pactos estatutarios o parasociales que les permitan eludir o atenuar los efectos de un conflicto con los socios de control.

Por supuesto, cuestión distinta es si su actual redactado es el más adecuado, lo que ya no parece tan probable; de hecho, ya está en marcha una proposición de Ley que está llamada a mejorar las deficiencias detectadas; de todos modos, acertar con el punto exacto de equilibrio no es tarea sencilla, porque aquí, en definitiva, lo que late es la pugna entre dos ideas contrapuestas: la ya comentada, de evitar el imperio despótico de la mayoría, y, por otro lado, el necesario respeto a las decisiones de la mayoría y a la posibilidad de que las sociedades de capital puedan autofinanciarse, constituyendo o incrementando las reservas cuando así lo aconseje el mejor desarrollo del fin social.

Y es que a nadie se le escapa que el art. 348 bis LSC, al igual que los arts. 363 y 366, puede llegar a convertirse en una de las formas más eficientes para certificar la defunción de proyectos viables y, en algunos casos, muy rentables. A mayor participación del socio sedicente, mayor será la contraprestación económica –reembolso- que la sociedad tendrá que satisfacer, pudiendo determinar el solo ejercicio del derecho de separación la entrada de una compañía en inmediata situación de insolvencia.

Tal es el caso hoy comentado.

Los hechos tratados en la sentencia

- Ante la falta de distribución del dividendo mínimo legalmente estipulado, el socio minoritario (titula el 14% del capital) notifica a la sociedad el ejercicio de su derecho de separación ex art. 348 bis LSC en octubre de 2011.

La sociedad se opone alegando que el ejercicio es extemporáneo porque ha transcurrido más de un mes –apartado 2 del citado artículo- entre la convocatoria de la junta y la notificación hecha por el socio.

- Aunque la sentencia de primera instancia da la razón provisionalmente a la sociedad, señalando que, efectivamente, se había producido un ejercicio intempestivo del derecho de separación, la Audiencia revoca esa resolución porque el dies a quo desde el que debe arrancar el cómputo nunca puede ser el de la convocatoria de la junta, sino el de su celebración (rectius, la fecha de adopción del acuerdo).

La Audiencia también determina que la fecha a la que hay que estar para valorar la participación del socio separado es la de la notificación a la sociedad.

- Reconocido judicialmente el derecho a separarse, el Registro Mercantil designa auditor de cuentas que cuantifica el valor razonable de las acciones en más de un millón de euros. Disconforme con dicha valoración, la compañía la impugna promoviendo a tal efecto un procedimiento ordinario, hoy todavía pendiente de resolución.

- Ante la falta de liquidez para atender el derecho de crédito de reembolso del socio separado (aproximadamente 1,4 millones de euros, computando intereses), la sociedad insta su concurso de acreedores, el cual es declarado por medio de Auto de fecha 14 de noviembre de 2016.

La administración concursal (AC) clasifica el crédito como contingente sin cuantía propia (la valoración hecha por el auditor había sido impugnada, estando su determinación todavía sub iudice) y, además, como subordinado por considerar que el titular del derecho de reembolso era una persona especialmente relacionada con la concursada.

- El socio separado, conocedor de que la subordinación comprometía sus expectativas de realización de su crédito, incidenta la clasificación realizada por la AC, demandando su reconocimiento como un crédito ordinario. El juez del concurso desestima la demanda y mantiene la clasificación del crédito como subordinado.

- Nuevamente, el socio separado se ve obligado a nadar contracorriente, y recurre en apelación interesando la clasificación del crédito como ordinario.

Cuestiones relevantes que se suscitan y que, oportunamente, resuelve la Audiencia

1ª.- La subordinación del crédito. Aplicación analógica de las reglas de liquidación societaria.

Se somete a la consideración de la Audiencia si era lícito argumentar, como había hecho el juez del concurso, que el derecho de separación supone un ejercicio anticipado de la división del patrimonio común, y que este derecho a participar del patrimonio resultante sólo era posible después de satisfacer a los acreedores. Es decir, sin llegar a discutir el derecho de los socios a participar de ese remanente tras la liquidación de la sociedad, la sentencia recurrida sostenía que era preciso, como paso previo, satisfacer a todos los acreedores. Y esta tesis societaria debería ser aplicable con mayor razón en el seno de un proceso concursal, como el que atravesaba la deudora.

La Audiencia rebate esta argumentación recordando que no puede identificarse el derecho de separación con la disolución y liquidación de una compañía. En la disolución se liquida todo el patrimonio social y el proceso concluye con la extinción de la sociedad, mientras que en el supuesto de separación del socio se mantiene la estructura corporativa; aunque, resulte inevitable que la sociedad se despatrimonialice en mayor o menor medida –tiene que pagar al socio sedicente el valor de su participación-.

Pero “en modo alguno la ley condiciona la percepción del reembolso, en el caso del ejercicio del derecho de separación, a la previa liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección”. A saber:

• El derecho de oposición de los acreedores ex arts. 333, 334 y 356.3 LSC, cuando legal o estatutariamente proceda.

• En el caso de las sociedades limitadas, el régimen de responsabilidad por deudas sociales aplicable a las reducciones de capital por restitución de aportaciones sociales (responsabilidad solidaria entre socios y con la sociedad hasta el límite de los recibido durante cinco años, como prescribe el art. 331 LSC).

• El hecho de que la determinación del valor de las acciones o participaciones sociales, realizada por el auditor o experto independiente, haya de tener necesariamente en cuenta el importe de los pasivos constituidos por las obligaciones frente a los acreedores sociales.

2ª.- La pérdida de la condición de socio y la consideración de persona especialmente relacionada con la concursada.

¿Es el socio que ya ha comunicado su derecho de separación una persona especialmente relacionada? Es más, ¿sigue ostentando la condición de socio una vez notificada la sociedad de su intención de separarse?

Existen, al menos, tres respuestas posibles: (i) el momento al que se anudan los efectos de la separación es el de la notificación a la sociedad, y la posterior sentencia –declarativa- no crea ni modifica estado; (ii) el momento en que la sentencia –constitutiva- reconoce el derecho de separarse; o (iii) el momento en que la sociedad procede al pago, liquidando en ese preciso instante las relaciones socio-sociedad.

La sentencia de la Audiencia se sumerge, sin miramientos, en ese debate acerca de cuándo se pierde la condición de socio y llega a la conclusión que consideramos más razonable: la separación ex art. 348 bis LSC se configura, en realidad, como una declaración de voluntad recepticia, lo que significa que será eficaz desde que se produzca la notificación -tempestiva- a la sociedad:

“Notificado este a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que el demandante conserve la condición de socio (…) de lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación es de un crédito de reembolso”

Para reforzar su argumento, la Audiencia rescata la importantísima sentencia dictada en 2006 por el Supremo (nº 33/2006), que se refiere al derecho de separación como un derecho subjetivo y potestativo, que despliega eficacia inmediata, sin que otros sucesos posteriores, como las propias decisiones y actos otorgados por la sociedad, puedan ya enervarlo. Desde que se notifica el ejercicio del derecho, salvando lo supuestos en que este no proceda, la sociedad debe hacer todo lo conducente a materializar el derecho de la persona que abandona la sociedad; son “actos debidos” y no potestativos (entre otras cosas, tiene que informar, fijar el valor mediante acuerdo o, en su defecto a través de experto independiente, y, por supuesto, tiene que pagar el crédito de reembolso).

Se trata, en definitiva, de un “derecho inmediato” y, por ello, la compañía queda constituida en mora desde que transcurre el plazo legal (dos meses) o estatutario establecido para liquidar el valor de la participación del socio separado.

3º.- Préstamos o actos de análoga finalidad. 

Por lo demás, dice la Audiencia, con toda la razón, que, aunque no se comparta esta tesis (efecto inmediato de la pérdida de la condición de socio), no podía subordinarse el crédito del actor al amparo de los arts. 92 y 93 de la Ley Concursal; ni siquiera en este caso, en que titulaba más de un 14%, porque aunque se le pudiese considerar una persona especialmente relacionada (lo cual niega la Audiencia), lo que resultaba indiscutible es que su derecho de crédito nada tenía que ver con un préstamo u acto de análoga finalidad, que es el requisito para subordinar los créditos de estas personas vinculadas.

La sentencia es impecable, de principio a fin, y resulta obligado darle una lectura. Tan pronto como la suban al Cendoj, os pondremos el link.

¡Stay tuned, folks!