Cabe en primer lugar, definir el concepto de información privilegiada.

El artículo del Reglamento (UE) nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado, establece un concepto de la misma largo y tedioso que podemos resumir de la siguiente manera: «a efectos del presente Reglamento, se entenderá por información privilegiada cualquiera de los tipos de información siguientes: a) la información de carácter concreto que no se haya hecho pública, que se refiera directa o indirectamente a uno o varios emisores o a uno o varios instrumentos financieros o sus derivados y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre los precios de dichos instrumentos o de los instrumentos derivados relacionados con ellos (…)».

Este delito ha sido modificado por la LO 1/2019 de reforma del Código Penal para adaptarlo a la Dir 2014/57UE sobre las sanciones aplicables al abuso de mercado. La trasposición de esta Directiva contempla tres tipos penales diferenciados:

• Las operaciones con información privilegiada, incluyendo la recomendación o inducción a otra persona a realizar operaciones con información privilegiada.
• La comunicación ilícita de información privilegiada y,
• La manipulación de mercado.

Lo anterior, con el fin de garantizar la integridad de los mercados financieros de la Unión y de aumentar, en un segundo plano, la inversión de los inversores y la confianza en estos mercados.

Por tanto, la conducta típica del tipo básico de este delito se produce cuando de forma directa o indirecta o por persona interpuesta, “se realicen actos de «adquisición, transmisión o cesión de un instrumento financiero, o de cancelación o modificación de una orden relativa a un instrumento financiero», utilizando información privilegiada a la que hubiera tenido acceso reservado, o recomendare a un tercero el uso de dicha información privilegiada para alguno de esos actos, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que, como consecuencia de su conducta obtuviera, para sí o para tercero, un beneficio superior a quinientos mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad.

b) que el valor de los instrumentos financieros empleados fuera superior a dos millones de euros;

c) que se causara un grave impacto en la integridad del mercado; por ello, «el tipo al emplear el verbo «causar» se convierte en un subtipo agravado de resultado, que requiere infligir un daño, que ha de ser grave, y afectar tal daño a los intereses generales.

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV) dispone, en su artículo 226, con respecto a la citada información, que «los emisores de valores o instrumentos financieros que sean objeto de negociación en un mercado regulado español, o respecto de los que haya sido solicitada la admisión a negociación, deberán comunicar tan pronto como sea posible a la CNMV, que procederá a hacerla pública en su página web, la información privilegiada que le concierna directamente a que se refiere el artículo 17 del Reglamento (UE) n.º 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014».

Asimismo, la CNMV podrá determinar el modo y términos en que se publicarán a través de su página web las informaciones a las que se refieren los artículos anteriores. En todo caso, cuando se haga pública información privilegiada, se hará constar expresamente tal condición y en la página web de la CNMV se presentará dicha información de modo separado de cualesquiera otras informaciones comunicadas por emisores.

Pues bien, estamos ante un delito especial propio, teniendo en cuenta que sólo puede cometerlo quien haya tenido acceso reservado a la información con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial.

A nivel jurisprudencial, se establece que serán sujetos pasivos «todos los titulares de expectativas sobre los valores afectados por la utilización abusiva de la información privilegiada’; lo que ocurre es que puede resultar en extremo dificultosa la delimitación de quienes hayan sufrido un perjuicio patrimonial, en forma de pérdidas o de lucro cesante, careciendo de interés la categoría del sujeto pasivo en tanto que, si bien esas personas están protegidas por la norma penal, no es necesario concretarlas para entender verificado el hecho, porque constatado el peligro para el correcto funcionamiento del mercado de valores, si se reúnen las otras exigencias típicas, se habrá cometido el delito.”