La preocupación social por la protección de la infancia, arranca con la promulgación de nuestra Constitución en el capítulo III del Título I “De los principios rectores de la política social y económica”, en donde se hace referencia a la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores.  Esta sensibilización por el bienestar de los más pequeños, encuentra su respaldo internacional en la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1984. 

Esta normativa, tal como se expresa en la Exposición de Motivos de la LO 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del Menor, supuso el comienzo de nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo.  Todo ello ha contribuido a que al menor hoy se le considere, por una parte como un verdadero sujeto social que trasciende el ámbito exclusivamente familiar, y por otra, como un auténtico titular de derechos subjetivos.

La protección de los menores por parte de los poderes públicos, agrupa un conjunto de actuaciones tendentes tanto a prevenir como a corregir las situaciones de desamparo o desprotección, ofreciendo un amplio abanico de soluciones acordes a las necesidades y circunstancias de cada caso.

La competencia para el ejercicio de estas actuaciones recae en los organismos del Estado, CCAA o Entidades Locales, según la atribución que las leyes hagan en cada territorio.  La adopción de este tipo de medidas es, por tanto, atribución exclusiva de la Administración, con independencia de que en el ámbito jurisdiccional, vía art. 158 CC, se puedan adoptar medidas provisionales con relación a un menor por situación de riesgo en un procedimiento civil o penal.

Dos son las situaciones de desprotección en que puede verse inmerso un menor, por un lado lo que se entiende como situación de riesgo, en la que su desprotección no alcanza entidad suficiente como para que el menor deba ser extraído de su ámbito familiar; y, por otro lado, las situaciones de desamparo, en las que se ha constatado “un incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material” (art. 172.2CC).  Estas situaciones, de extrema gravedad, comportan por parte de la autoridad administrativa, la asunción “ex lege” de la tutela del menor y su extracción de la familia biológica.

Por lo que se refiere a las situaciones de riesgo, estas comportan la adopción de una serie de medidas que están orientadas a dar apoyo al menor y a su familia.  Se trata de medidas de tipo económico, cuando la situación de riesgo se ha debido a carencias o insuficiencia de recursos económicos de la familia; medidas de tipo formativo o psicosocial, encaminadas a que sea la familia el soporte básico del menor y se facilite su normal integración social; y por último, medidas técnicas, actuaciones profesionales (asistentes sociales, educadores, etc.), orientadas a restablecer y facilitar el ejercicio adecuado de las funciones parentales.

Se considerarán indicadores de riesgo, entre otros:

- tener un hermano declarado en tal situación, salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente.

- la negativa de los progenitores o tutores a prestar el consentimiento respecto de los tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la vida o integridad física o psíquica del menor.  

- la concurrencia de circunstancias o carencias materiales.

Por lo que se refiere a la situación de desamparo, su declaración implica directamente la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria sobre el menor, asumiendo la autoridad administrativa la tutela “ex lege” del mismo.  Esta tutela “ex lege” conlleva también que la guarda y custodia del menor se realice a través del acogimiento familiar o residencial.

Como indicadores de una situación de desamparo, se encuentran los siguientes:

-El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla.

-El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo.

-El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor, es decir, los malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud; que el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores.

- El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores.

- El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental.

- La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar naturaleza o gravedad.

- La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria.

- Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia.

Al margen de estos supuestos de riesgo y desamparo, la intervención de los poderes públicos puede suscitarse también a solicitud de los propios padres del menor en cuestión, cuando por circunstancias graves no puedan cuidar de este.  En estos casos, el menor será entregado en acogida familiar a la persona o personas que determine la autoridad administrativa, o residencial, que ejercerá el Director del centro donde sea acogido el menor.

Por supuesto, la adopción de cualquiera de estas medidas de situaciones de riesgo o desamparo, debe tener siempre presente el interés del menor, procurando, cuando ello no sea contrario a dicho interés, su reinserción en la propia familia.