La Sala de lo Civil y Penal modifica la pena de prisión impuesta por la Audiencia Provincial de Córdoba para adecuarla a la reforma de la Ley Orgánica 10/2022 por ser más favorable al acusado. La rebaja de la condena se produce porque la pena imponible a los hechos enjuiciados con la nueva normativa “es la misma en su límite máximo que la asignada en la anterior, pero es un año inferior en el mínimo”

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha dictado una sentencia en la que rebaja de diez años a nueve años y un día de cárcel la pena impuesta a un hombre por un delito de abuso sexual cometido sobre la hija menor de edad de su pareja sentimental en Córdoba capital al aplicar la nueva ley por ser más favorable para él. 

En la sentencia, el TSJA estima parcialmente el recurso de apelación presentado por la defensa del acusado y rebaja de diez años a nueve años y un día de prisión la pena que le fue impuesta por la Audiencia Provincial de Córdoba por un delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal por vía vaginal, sobre persona menor de 16 años, prevaliéndose de la relación existente con la víctima, todo ello “por aplicación de la normativa vigente”, aplicando así el principio de retroactividad de la ley penal más favorable consagrado en el artículo 2.2 del Código Penal. 

El TSJA, en esta sentencia fechada el día 21 de diciembre y contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, reduce además de 45.000 a 20.000 euros la indemnización que deberá abonar el acusado a la víctima. 

La Sala de lo Civil y Penal acepta los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial de Córdoba, según los cuales el acusado convivió durante cuatro años en una vivienda ubicada en la capital cordobesa con su entonces pareja sentimental y la hija de ésta, nacida en noviembre de 2002, prolongándose dicha relación durante doce años, por lo que la menor “lo consideraba como un padre y éste la trataba como una hija”. 

Así, los hechos se produjeron sobre la 1,00 horas del 6 de abril de 2018, cuando la menor se encontraba en su dormitorio tendida en su cama boca abajo y llevando puesta solo una camiseta y ropa interior femenina, momento en el que el condenado se introdujo en la habitación y la destapó, comenzando a realizarle tocamientos y llegando a introducirle un dedo en la cavidad vaginal. 

Después de que la menor se moviera y el condenado sacara los dedos, éste le tocó la cabeza diciéndole “¿estás bien?, ¿tienes fiebre? Te he oído hablar y creía que te pasaba algo”, tras lo que la menor se tapó con las sábanas y él se marchó de la habitación. Posteriormente, la víctima, con su móvil, escribió a su hermano -que vivía en Sevilla- a través de las redes sociales y le informó de lo sucedido, por lo que éste se trasladó de inmediato a Córdoba para auxiliarla. 

Pronunciamiento de oficio 

Los magistrados de la Sala de lo Civil y Penal del TSJA, en la sentencia, se pronuncian de oficio sobre el efecto que en el caso analizado puede tener la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual.  

En este sentido, explican que, tras la reforma operada por dicha Ley Orgánica, la conducta realizada por el acusado es subsumible en el artículo 181, apartados 1, 3 y 4-e) del Código Penal, que, “con mínimas modificaciones, son fiel trasunto de los preceptos aplicados en la sentencia de instancia y vigentes en la fecha de comisión del delito, esto es, el artículo 183, apartados 1, 3 y 4-d”. 

“Entendemos que el prevalimiento “de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco” del actual artículo 181.4-e) refleja una figura más específica que el “abuso de una situación de superioridad” que genéricamente contempla, tras la reforma, el artículo 178.2, al que remite el 181.2, por lo que el primer precepto citado debe prevalecer, conforme al principio de especialidad de la regla primera del artículo 8 del propio Código Penal”, señala el TSJA. 

Al hilo, explica que la pena asignada al delito tras la reciente reforma por el artículo 181.4 es de nueve años y un día a doce años de prisión (mitad superior de la de seis años a doce años establecida para el tipo básico del artículo 181.1 y 3), de manera que, “como se ve, la pena imponible a los hechos enjuiciados con la nueva normativa es la misma en su límite máximo que la asignada en la anterior, pero es un año inferior en el mínimo”. 

A su juicio, “la pena de diez años de prisión impuesta en la sentencia de instancia sería igualmente imponible en abstracto, pero no hay razón que justifique la diferente individualización concreta del tramo legal”, que está regida por los criterios que establece la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, establecida para casos de no concurrencia de circunstancias modificativas, pero de alcance general, esto es, “las circunstancias personales del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho”. 

Los magistrados precisan que la Audiencia de Córdoba no estimó en su sentencia que ninguno de esos factores justificara la imposición de una pena por encima del límite mínimo legal, justificando expresamente que esa extensión mínima le parecía proporcionada teniendo en cuenta “la sumisión de la víctima a un solo abuso nocturno”. 

Rebaja a 20.000 euros la indemnización a la víctima 

“Este tribunal de apelación tampoco encuentra razones para apartarse de ese criterio minimalista”, indica el TSJA, que por todo ello impone al condenado la pena de nueve años y un día de prisión, sin que esta reducción se extienda a la pena accesoria impropia de prohibición de acercamiento y comunicación, a la de inhabilitación especial para profesión u oficio y a la medida de libertad vigilada postpenitenciaria, que permanecen dentro de los límites legales. 

De otro lado, y sobre la cuantificación de la responsabilidad civil, el acusado recurrió la cuantía de 45.000 euros fijada como indemnización, cantidad que, según el TSJA, “supera la media de la acordada en casos similares por los órganos judiciales de este territorio” y que se fundamenta por la Audiencia de Córdoba en que, además del daño moral inherente y del daño psíquico concretado en sintomatología ansioso-depresiva característica de un síndrome reactivo al abuso, la menor “no fue capaz de superarlos, hasta el punto de que (…) era incapaz de seguir, no solo durmiendo en la misma habitación, sino habitando en la misma casa, lo que ha llevado a una obligada venta de la misma, con la correspondiente mudanza, así como el cambio de centro educativo, que no fue tampoco satisfactorio”. 

Frente a ello, el TSJA asevera que “esas consecuencias de cambio de domicilio y fracaso escolar parecen desproporcionadas para vincularse causalmente con un acto puntual y aislado de abuso sexual y pueden obedecer a otras consideraciones utilitarias o a circunstancias idiosincrásicas preexistentes de la menor”, de modo que “esas pretendidas consecuencias no deben ser tenidas en cuenta sino de forma muy accesoria en la cuantificación indemnizatoria, que ha de atender de modo principal a la entidad objetiva del ataque a la libertad sexual de la menor”, considerando “suficiente resarcimiento del daño inferido la suma de 20.000 euros”.