Un problema que vislumbramos en la regulación sobre vacaciones en nuestro ordenamiento es la falta de regulación legal de una cuestión trascendental: la cuantía de la retribución de vacaciones.
Solamente el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores habla de un “periodo de vacaciones retribuidas, no sustituibles por compensación económica”. En realidad, este carácter retribuido lo afirma también la Constitución Española, donde su artículo 40.2 reconoce el derecho a “las vacaciones periódicas retribuidas”. Ahora bien, no se señala cual ha de ser la retribución de las vacaciones.
Convenio 132 OIT
Ante esta ausencia de regulación, si nos dirigimos al Convenio número 132 de la OIT, sobre vacaciones anuales pagadas, su artículo 7.1 establece que toda persona con derecho a las vacaciones percibirá “por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado”.
Nuestra jurisprudencia ha minusvalorado absolutamente el papel del Convenio 132 a la hora de concretar el salario del trabajador durante las vacaciones. Afirma que el Convenio no tiene carácter autoejecutivo y requiere necesariamente de la normativa interna para que su regulación tenga eficacia. Y esta regulación nacional es el convenio colectivo. Lo que sucede más que normalmente es que el convenio colectivo establece una cuantía retributiva de las vacaciones inferior a la ordinaria o normal abonada mensualmente al trabajador. ¿Aplicamos el convenio colectivo como fuente prioritaria sobre el convenio nº 132?
Jurisprudencia del TJUE
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en el caso Robinson-Steele, afirmaba que “La expresión “vacaciones anuales retribuidas” que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho periodo de descanso”.
Interpretamos que la jurisprudencia indica que el trabajador ha de percibir una “retribución ordinaria” como salario de vacaciones, de modo que el trabajador tenga una retribución de vacaciones que ha de ser comparable a la que percibe mientras trabaja.
En mi opinión, el trabajador no solamente tiene un derecho a descansar, sino a percibir en este descanso una “retribución ordinaria”; es decir, aquella que es equivalente a la que cobra durante los periodos de trabajo y en ningún caso inferior a la misma.
Otra sentencia del Tribunal Europeo, de 15 de septiembre de 2011, caso Williams y otros, afirmaba que “el objetivo de retribuir las vacaciones es colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los periodos de trabajo”. Podemos indicar, por tanto, que la base jurídica para que podamos defender que el trabajador tiene derecho a una retribución normal reside en que ha de evitarse que el trabajador renuncie a su derecho a las vacaciones ante una retribución de carácter insuficiente.
Ello supone cuestionar la jurisprudencia española que llega a la conclusión de que mediante lo regulado en convenio colectivo se puede pagar al trabajador un salario inferior al normal o habitual. Es una pura elusión de una regulación interna que puede admitir la viabilidad de regulaciones convencionales que implican un salario de vacaciones inferior a la retribución ordinaria o normal del trabajador.
Ya es totalmente necesario que la jurisprudencia española aplique los parámetros fijados por el TJUE y rechace el abono de salarios de vacaciones por cuantía inferior al salario mensual del trabajador. Se trata de una línea jurisprudencial que ha de incidir, esperemos que de inmediato, en la doctrina del Tribunal Supremo español.
