Mucho hemos leído y escrito sobre las horas extraordinarias de los trabajadores; sus límites, valor, obligatoriedad, naturaleza…

Intentaremos reflejar en estas líneas los aspectos básicos relativos a las horas extraordinarias, de la forma más clara y concreta posible, eso sí, con la advertencia de que unos cuantos  párrafos no pueden contener  todos los aspectos que circunscriben a un concepto salarial como éste aunque sí los más relevantes y también, que nos estamos refiriendo a las connotaciones propias de un trabajador-tipo normal, esto es, a jornada completa y que no trabaja en sectores específicos que tengan distinta regulación en la materia.

Así, por ejemplo, un trabajador a tiempo parcial puede realizar un número determinado de horas complementarias (que no extras, art.12.4. c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. De fuerza mayor). Igualmente, un trabajador del sector del transporte podrá realizar “horas de presencia” que no son horas extras y que no cuentan para el cómputo de la jornada anual efectiva a los efectos del cálculo de horas extras (que rebasen los límites de referencia temporales determinados; diario, semanal, mensual,…) si bien, esto último tiene matices que serán objeto de un artículo posterior y monográfico sobre los tiempos de trabajo en sectores específicos.

¿Qué son las  HORAS EXTRAS?

Lo primero que debemos saber es que la norma básica estatal que rige la jornada y horario del trabajador en España es el renovado  Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) pero como ya sabéis, los convenios colectivos pueden mejorar (nunca empeorar) lo contenido en el ET. ¿Esto qué quiere decir? Que, por ejemplo, el límite de las 80 horas extras estructurales al año que prescribe el ET se puede topar para abajo pero hacia arriba no es dispositivo, por lo que un convenio colectivo, mejorando el precepto estatutario, podrá regular un total de 40 horas extras estructurales al año, como máximo, pero no podrán ampliarlas a 90 horas.

El Art. 34.1 E.T  prescribe que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. Asimismo, establece una duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Hacemos un inciso en este punto porque, aunque parezca una perogrullada, son muchos los trabajadores que desconocen donde está regulada su jornada, o conociéndolo dan por buenos los cómputos que hace la empresa, o que le estén aplicando una jornada y horario fijada en un convenio colectivo que no es el de aplicación al trabajador, o simplemente porque éste no cuenta las horas que echa. Si no prestáis atención a estos aspectos difícilmente podréis reclamar con fundamento y en mayor medida, parece improbable que os deis cuenta, si quiera, de que estáis realizando horas extraordinarias.

También es importante que sepamos un poco de jerarquía de las normas o concurrencia de éstas. Puede ser que la empresa te esté aplicando la jornada pactada en tu contrato de trabajo, que es superior a la fijada en un convenio colectivo aplicable y te quedes tan tranquilo/a. Pues bien, en este caso la jornada legal será la pactada en el convenio colectivo y no en el contrato de trabajo, SALVO, que la que figure en tu contrato de trabajo sea más favorable, esto es, inferior.

Finalmente, para todo lo anterior será necesario interiorizar algunas cuestiones relativas al calendario laboral y/o las horas de trabajo computables. Así, no debemos contar las horas del periodo vacacional, festivos, descansos semanales, etc. Pero si tendremos que contar las horas necesarias para desplazarnos por razones de trabajo a cualquier destino, ¡OJO! Que son distintas de las horas que empleamos para llegar al trabajo desde casa y viceversa. También se cuentan  las comprendidas en un periodo de IT, un permiso retribuido, etc.

¿Por qué es importante subrayar “…de promedio en cómputo anual?

Porque el apartado 2 del mismo artículo establece que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Por tanto, podremos encontrarnos con trabajadores que realizarán una semana 55 horas y otras 25 horas de trabajo efectivo.

Para distribuir irregularmente la jornada habrá que estar a lo dispuesto por los mínimos de derecho necesario; 12h de descanso ininterrumpido entre jornadas, jornada máxima diaria de 9 horas, descanso ininterrumpido semanal, etc. En estos últimos casos, bien por convenio colectivo o por acuerdos entre representantes se pueden reducir y/o ampliar estos límites, con las correspondientes compensaciones para los trabajadores.

Debemos recordar que los menores de 18 años no pueden realizar más de 8 horas diarias de trabajo , ni podrán realizar horas nocturnas ni horas extras , los trabajadores nocturnos no podrán realizar más de 8 horas diarias en cómputo quincenal, etc. y que estos son máximos indisponibles por las partes.

Realizada esta introducción, llegamos al Art. 35.1 del ET que establece que “tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior”.

Entonces, ¿Qué horas son ordinarias o cuales extraordinarias? ¿Cuántas horas extras se pueden hacer como máximo?

Básicamente, son horas extraordinarias las que rebasen los límites temporales  marcados más arriba; diarios, semanales, mensuales o anuales, ya sean prescritas legal o convencionalmente.

Ejemplo: Mi convenio colectivo establece un máximo de 1700 horas efectivas en cómputo anual y llegado el término realizo 1748, las que exceden de 1700 son horas extraordinarias, en todo caso.

Ejemplo: Tengo una jornada de 37,5 horas semanales de trabajo (convenio colectivo) y he realizado en una semana 60 horas (respetando los mínimos de derecho necesario) y pretendo reclamar las 22,5 horas de exceso como extras. Mi convenio colectivo establece que el periodo de referencia o el límite es quincenal, por tanto si la empresa ha establecido para la segunda semana un cómputo de 15 horas de trabajo habría respetado la norma y la jornada semanal  en cómputo quincenal habría sido de 37,5 horas de promedio y no se habrían realizado horas extraordinarias.

Existen otras variantes de horas extraordinarias. Así, del Art. 34.3, del ET – “el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas”,- se deduce que son horas extraordinarias las que al día sobrepasan las nueve horas de trabajo, aunque la jornada semanal no sobrepase el máximo legal, y la salvedad estará en lo pactado por convenio colectivo o por acuerdo de empresa        (SS.TS de 22 de diciembre de 1992, Rec. 40/1992 o de 27 de febrero de 1995, Rec. 2091/1994).

El artículo 35.2 del ET establece como tope máximo el de 80 horas extraordinarias al año. Se exceptúan de este límite el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.

A los solos efectos de distinguir lo que entiende la Jurisprudencia por FUERZA MAYOR, la STS DE 12 DE MARZO 2008 SALA TERCERA, DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, (SECCIÓN 4) Nº RECURSO 4.143/2005, PONENTE: D. ENRIQUE LUCUMBERRI MARTI. define “que la fuerza mayor es un concepto jurídico restringido al acontecimiento producido que esté fuera del ámbito del obligado, y que no hubiera podido preverse y/o que previsto fuere inevitable, tal es serían los casos de guerras, terremotos, etc., pero no aquellos eventos internos intrínsecos ínsitos en el funcionamiento de los servicios públicos…” O sea, hechos imprevisibles, ajenos a la voluntad, de difícil reparación, etc.…

Así que es necesario distinguir en cada caso lo que es un criterio restringido, como la fuerza mayor, para determinar si las horas son de obligado cumplimiento o voluntarias. Por tanto, que la cadena de montaje de una fábrica de enlatar espárragos se estropee y los responsables quieran recuperar la producción no es fuerza mayor, que no se presente al trabajo el relevista del turno de tarde no es fuerza mayor…

¿Entonces, la empresa me puede obligar a hacer horas extraordinarias, me puedo negar?

Debemos tener claro un axioma insoslayable, “Las horas extraordinarias serán, en todo caso, voluntarias en su realización”. Pero como casi siempre existen excepciones, como que tu contrato de trabajo o convenio colectivo diga algo en contrario (Art.35.4 ET).

Esto que parece una evidencia se convierte en incertidumbre para el trabajador por desconocimiento de las reglas existentes. Existen muchos casos en que la empresa te obliga a hacer horas extraordinarias por el mero hecho de que antes aceptaste hacerlas, o porque las “necesidades del servicio” son lo primero o porque la economía de la empresa lo requiere, etc. y el trabajador acepta sin más sin saber que no existen más excepciones que las que hay.

Ahora bien, cosa distinta en los casos en los que interviene la “fuerza mayor” tal y como decíamos más arriba. Cuando se trate de prevenir o reparar siniestros o daños extraordinarios y urgentes. En estos casos es de obligado cumplimiento realizar las horas extras necesarias pero cuidado, que la reparación de un siniestro o daño extraordinario no es un cajón de sastre en el que puedan ubicarse todas las situaciones inimaginables que puedan darse en una relación laboral, la fuerza mayor es eso y no otra cosa.

En mi empresa ha habido un ERTE de jornada y horario. ¿Tengo la obligación de realizar horas extraordinarias pactadas en convenio colectivo o contrato de trabajo?

El artículo 47.2 del ET prohíbe la realización de horas extraordinarias en los casos en que en la empresa se haya reducido la jornada de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y con arreglo al procedimiento previsto.

Pero cuidado, que no es necesario que se le reduzca la jornada y el salario temporalmente y entre un diez y un setenta por ciento, a toda la plantilla, ni siquiera al trabajador al que quieran obligar a realizar las horas extraordinarias, con que en la empresa se haya producido un ERTE temporal de jornada y horario, el que sea y a cuantos afecten, es suficiente medida para que le quede vedada la posibilidad de realizar horas extraordinarias a cualquier trabajador de la misma, salvo las consabidas horas de fuerza mayor.

¿Cómo deben retribuirse las horas extraordinarias?

Se abonarán económicamente o compensarán con descanso retribuido, por pacto individual o bien colectivo. (Art.35.1 E.T)

La cuantía a percibir por cada hora extraordinaria en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria.

Pero también podrán compensarse las horas extras por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

No se computarán a los efectos del límite de las 80 horas/año las que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. (Art. 35.2 del ET; STS de 25 de abril de 2006, Rec. 147/2005).

Debemos tener en cuenta que existen sectores específicos de la actividad a los que se le aplican disposiciones reglamentarias específicas. También, que no todo lo que rebase los límites temporales de referencia son horas extraordinarias. Por ejemplo, las horas de disponibilidad de los trabajadores que no han de estar presentes en la empresa, en principio no son consideradas  horas extraordinarias, ni las horas trabajadas más allá de la jornada máxima en las que el trabajador debe estar localizable por el empresario sin presencia física en el lugar de trabajo, hasta tanto no se produzca la incorporación al servicio (por todas, SS.TS de 11 de julio de 1990, Ar/6094, de 18 de febrero de 1991, Rec. 1021/1990 o de 29 de noviembre de 1994, Ar/9246). Que estas horas no sean consideradas como extraordinarias no quiere decir que no sean horas de trabajo y por tanto deberán retribuirse al precio convenido.

¿Pero, si no es obligatoria su realización, me puedo negar?

Si este escrito fuera un cordero esta pregunta sería la madre…

Que las horas rebasen tu jornada en el periodo de referencia temporal establecido y por tanto, que tengamos la seguridad de que estamos realizando horas extras no nos permite negarnos sin más o mejor dicho, si nos lo permite pero no es aconsejable hacerlo.

Lo primero que debemos hacer ante un supuesto como éste es poner en conocimiento de la empresa (por un medio válido en Derecho, por ejemplo, un Burofax) el número de horas extraordinarias que estamos realizando. Igualmente comunicar si aceptamos voluntariamente o no la realización de esas horas y en todo caso, que reclamamos el abono de las mismas al precio convenido y nunca en un importe inferior al de una hora ordinaria de trabajo. También podemos dar un plazo razonable a la empresa para que abone lo reclamado o responda a nuestra misiva y advertirle de que no atendida nuestra reclamación dejaremos de realizar más horas extraordinarias.

Es preferible atender a ese “principio” que dice que “primero obedece y después reclama”, sobre todo por intentar evitar males mayores pero también es importante que sepas que la empresa no necesita mucho para despedirte aunque este despido sería improcedente con seguridad.