Para contestar a esta pregunta debemos analizar el régimen jurídico de la jornada de trabajo y determinar qué es jornada efectiva de trabajo y qué no.

Son muchas las consultas que nos llegan por parte de trabajadores que se ven obligados a estar disponibles una vez acabada su jornada laboral y no saben si obedecer o no, o si deben percibir contraprestación alguna. Incluso nos llegan trabajadores que han sido asesorados por sus representantes sindicales y que estos les han dicho que deben obedecer las órdenes de la empresa porque de lo contrario pueden ser expedientados o que deben estar disponibles, en todo caso, y si no son llamados finalmente para trabajar no percibirán retribución alguna porque no han trabajado…

¿Qué es la jornada efectiva de trabajo?:

La jornada de trabajo  refiere el  tiempo  de prestación del servicio por el trabajador a su empresa en virtud de un contrato de  trabajo. Normalmente, la jornada de trabajo coincidirá con el tiempo  de  trabajo   efectivo, si bien , existen otros conceptos que pueden ser incluidos en el tiempo efectivo de trabajo como las horas de presencia o la disponibilidad telefónica, atendiendo a las características del  trabajo. Salvo pacto o prescripción legal (horas extraordinarias de fuerza mayor), no estarás obligado a hacer nada fuera de tu jornada de trabajo.

¿Qué son las horas de presencia y/o disponibilidad?:

Teniendo en cuenta que se considerará tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, podemos deducir que el tiempo de presencia o de disponibilidad será el tiempo en que el trabajador no realiza su prestación laboral pero se encuentra a disposición del empresario, en expectativa de ser requerido para realizarla en cualquier momento. Estos períodos de disponibilidad pueden (y deben) pactarse en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo, pudiendo establecerse como voluntarios u obligatorios y en todo caso deben ser retribuidos.

¿Las guardias localizadas son tiempo de trabajo?:

Que una guardia localizada o el tiempo de disponibilidad telefónica no sean tiempos de trabajo (lo serán desde el momento en que sean localizados e inicien su actividad), no significa que no tengan que ser retribuidas, porque estar disponible para ser llamado e iniciar la actividad laboral limita el normal desarrollo de su vida personal y social. Además, si tenemos a dos trabajadores, uno que está disponible telefónicamente y otro que no lo está, sus retribuciones no pueden ser las mismas porque se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por parte del empleador.

El TS viene estableciendo que el tiempo de disponibilidad no forma parte de la jornada de trabajo, pues en él no se desarrolla ninguna actividad productiva, simplemente se está disponible para un posible llamamiento de la empresa, pero si éste se produce, habrá entonces una prestación de trabajo que deberá ser retribuido. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que el factor determinante para la calificación de tiempo de trabajo, en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Para el TJUE no basta la mera disponibilidad sin presencia física.

Pues bien, insistimos, que la disponibilidad no forme parte de la jornada de trabajo, del tiempo de trabajo, no significa que no deba retribuirse.

Trabajo como conductor en mi empresa, trasladando al director general ¿me pueden imponer la obligación de realizar horas de presencia o disponibilidad?:

En ningún caso estás obligado a hacer nada, antes o después de tu turno de trabajo, si te obligan también es obligatorio que te lo paguen (STS 12/12/1994).

De igual modo que las horas extraordinarias son voluntarias, salvo que diga lo contrario el contrato de trabajo y/o el convenio colectivo aplicable, se puede pactar la realización de horas de presencia a través de la negociación colectiva.

En principio, las horas de presencia son aplicables al sector del transporte y trabajo en el Mar.

NO existe el “Sector de los conductores” (es una ficción jurídica grosera...), existe el sector del Transporte por carretera. A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores, ayudantes, cobradores y demás personal auxiliar de viaje en el vehículo que realice trabajos en relación con el mismo, sus pasajeros o su carga, tanto en las empresas del sector de transporte por carretera, ya sean urbanos o interurbanos y de viajeros o mercancías, como en las integradas en otros sectores que realicen tales actividades de transporte o alguna de las auxiliares anteriormente citadas.

Por tanto y respondiendo a la pregunta, el conductor de una empresa de servicio digitales que tiene por actividad el traslado de su director general, no está integrado en el sector del transporte. Tendrá su convenio de aplicación y, en principio, no se les puede aplicar el artículo 8 del real decreto de jornadas especiales en lo que a tiempos de presencia se refiere. Por citar un ejemplo claro: el conductor de un camión de bomberos, que traslada a todos sus compañeros, no está integrado en el sector del Transporte por el mero hecho de ser conductor, no, sino que le será de aplicación la normativa correspondiente a esa actividad pública.

También es preciso destacar que, en principio, al no formar parte de la jornada de trabajo, el accidente sufrido por un trabajador durante el tiempo de disponibilidad (en domicilio, telefónica...) sin que se esté efectivamente prestando servicios no viene considerándose accidente laboral (STS 7-2-2001  [RJ 2001, 2148] ) ( STS 9-12-2003  [RJ 2004, 3378]).

Entonces ¿ si mi jefe pone a mi disposición un teléfono para estar disponible fuera de la jornada efectiva de trabajo, debe retribuirme por ello?¿Estoy obligado a estar disponible?:

La disponibilidad del trabajador es una de las formas de contraprestación en la relación laboral pero, ¡ojo!, los periodos de disponibilidad deben pactarse  y no pueden imponerse unilateralmente.

Lo habitual es que en los convenios colectivos, al pactar períodos de disponibilidad, se disponga también su compensación a través del llamado  “plus o complemento de disponibilidad”.

No olvidemos que la Jurisprudencia consolidada establece que el complemento de disponibilidad no retribuye el exceso de trabajo que pueda derivarse de la disponibilidad (esto constituirían horas extraordinarias), sino la situación en que se pone el trabajador con la probabilidad de ser llamado por la empresa en cualquier momento, y esto  limita la libertad para disfrutar de su tiempo libre.

Este complemento de disponibilidad se devenga aunque en el período de referencia no se haya producido ningún llamamiento concreto para realizar actividad laboral alguna (STS 15-3-1999  [RJ 1999, 2921] ;  STS 18-11-1998  [RJ 1998, 9998] )

Además, un complemento de disponibilidad no puede ser ilimitado e indefinido en el tiempo, por razones evidentes de legalidad y sentido común.

El complemento de disponibilidad puede llevar aparejado el establecimiento de una jornada máxima superior a la de otros trabajadores de la empresa, por lo que, teniendo pactado un complemento de disponibilidad, la determinación de las horas extras deberá realizarse en atención a esta última y no a la jornada general en la empresa ( STS 26-9-2001). Vg. En el convenio de Televisión Española, SA, se señalaba una jornada máxima de 40 horas semanales , cinco horas superior a la general de la empresa, para determinados trabajadores con complemento de disponibilidad.

¿Cuál sería entonces el régimen jurídico aplicable a este tipo de complementos o pluses?:

Para determinar la naturaleza jurídica de el plus de disponibilidad se debe acudir al art. 26.3 del estatuto de los trabajadores:

a) La estructura del salario se fijará por convenio colectivo y en su defecto, por pacto individual.

b) Por las mismas vías de la negociación colectiva o pacto individual se determinarán las bases del cálculo de los complementos.

c) Por la negociación colectiva o individual se determinará el carácter consolidable o no del plus o complemento.

Axioma principal para la negociación del plus de disponibilidad:

- Las representaciones de los trabajadores deberán negociar el establecimiento del plus de disponibilidad, si no existe en el convenio colectivo de aplicación.

- En esta negociación deberá determinarse el importe del plus y su carácter consolidable.

- Es imprescindible establecer el límite (% horas/día de la jornada) de la disponibilidad del trabajador y el procedimiento para efectuar el llamamiento para trabajar y definir claramente la naturaleza jurídica de la ampliación de la jornada, en su caso.

- Si el empresario dispone del trabajador (aunque sea telefónicamente y aún en el supuesto de no ser llamado finalmente) deberá retribuir esta disponibilidad en todos los casos, lo contrario constituiría un enriquecimiento injusto del empresario.

- En la negociación colectiva deberá fijarse la imposibilidad de discrecionalidad por parte del empresario para el establecimiento de este plus.

- Así mismo, deberán establecerse reglas bien definidas para hacer uso de esta disponibilidad del trabajador respetando la normativa vigente aplicable en materia de conciliación de la vida personal, laboral y familiar.

- Definir claramente en qué consiste la disponibilidad telefónica, cuándo deben o no atenderse las llamadas de la empresa fuera de la jornada de trabajo. Estando de descanso retribuido no es posible que se tenga la obligación genérica de atender llamadas de la empresa.