La Administración Pública entiende que no es posible compatibilizar una situación de incapacidad temporal (IT) por riesgo durante el embarazo (con cambio de puesto de trabajo) con el percibo del complemento por atención continuada (guardias médicas), ya que a partir de lo primero, la trabajadora deja de percibir sus retribuciones salariales (incluido el complemento de atención continuada) y pasa a beneficiarse del subsidio que establece el artículo 187 del TRLGSS y la mejora voluntaria que asegura el 100% de sus retribuciones fijas y periódicas que prevé la Disposición Adicional 7ª de la LEPCLM (Ley de Empleo de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha), en donde no se incluye el complemento de atención continuada, por tratarse de una retribución periódica y variable.

Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011, del Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha

La Junta de Castilla-La Mancha no abona el complemento de atención continuada a las empleadas públicas embarazadas que dejen de realizar este tipo de prestación como medida de adaptación del puesto de trabajo durante el embarazo, y lo hace sosteniendo que tiene fundamento legal en la citada Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha [...]: (sic) “5. Durante el período en que el personal se encuentre en situación de incapacidad temporal, tanto si derivade contingencias profesionales como si deriva de contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones delas que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable....”

¿Qué dice el Tribunal Supremo sobre la aplicación de la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2011, del Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha?

Para el Tribunal Supremo, In claris non fit interpretatio (donde la ley no distingue no cabe distinguir), porque todo cuanto se alega por la administración pública vulneradora, sobre el alcance e interpretación de la DA 7ª de la Ley del Empleo Público, cit., quedaría extramuros del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y esto es así porque el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de Derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de Derecho estatal.

Objeto material del litigio

La empleada pública, médico especialista en Urología, vio reducida su retribución en la parte correspondiente al complemento de atención continuada (guardias médicas), como consecuencia de la adaptación del puesto de trabajo por riesgo de embarazo, adaptación que consistió en dejar de prestar el servicio de atención continuada. La Junta de Castilla-La Mancha entendió que, como consecuencia de la no realización de la jornada complementaria de atención continuada no tenía derecho a percibir dicho complemento.

¿Como consecuencia una medida de adaptación del puesto de trabajo debido al riesgo por embarazo es lícito que se produzca una disminución de la retribución de la trabajadora afectada derivada de la exclusión del complemento por atención continuada?

La Administración recurrente sostiene que no hay una disposición que diga que una mujer embarazada ha de percibir el complemento de atención continuada en todo caso. Lo que la administración pública sanitaria hace es igualar el tratamiento de la situación derivada de la adaptación del puesto de trabajo por riesgo por situación de embarazo con la de incapacidad temporal. Para sostener tal aseveración argumenta que la sentencia recurrida ha dejado de aplicar, indebidamente, dicha disposición autonómica (DA 7ª de la ley de empleo autonómica), que no considera desvirtuada por la Ley Orgánica de Igualdad, ni tampoco contraria al Derecho de la Unión Europea que pudiera resultar aplicable.

¿Hacer esto no es contrario al DERECHO UE?

La STJUE de 1 julio 2010 (asunto Parviainen, C-471/08) señala que "[...] la reducción de la remuneración de una trabajadora que sigue trabajando efectivamente no sólo sería contraria al objetivo de protección de la seguridad y de la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la Directiva 92/85, sino que además vulneraría las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras [...]”

Conviene resaltar aquí, que en el caso de la empleada pública, como de todas aquellas trabajadoras a las que se les adapta el puesto de trabajo por razón de los riesgos del embarazo o la lactancia, no existe interrupción de la prestación de servicios, es decir, la trabajadora permanece en situación de servicio activo con prestación de servicios.

¿Con esta decisión de la administración pública sanitaria, es posible proteger la maternidad y los efectos derivados del embarazo?

No, no es posible garantizar la protección de la maternidad y los efectos derivados de ésta y es por ello que la solución jurídica no puede ser otra que la de la anulación de la resolución de la AP, pues difícilmente puede protegerse la maternidad en los efectos derivados del embarazo, parto o lactancia si la funcionaria que precisara por razón de su maternidad de adaptación del puesto de trabajo o que no hubiera podido realizar guardias por riesgo durante lactancia, se ve penalizada por una disminución de las retribuciones que venía percibiendo antes de esos eventos.

Artículo 8. Discriminación por embarazo o maternidad de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (L.O.I)

“Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Artículo 58. Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia.

“Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica...”

Las guardias médicas no son voluntarias, ni constituyen jornada extraordinaria alguna.

La tesis de la Administración es que la no realización de este tipo de servicio (guardias) por razón de adaptación del puesto de trabajo debe conllevar la cesación en la percepción de las retribuciones variables correspondientes. Sin embargo, la jornada de trabajo complementaria se integra plenamente en la jornada de trabajo exigible a los profesionales sanitarios y sustituye al anterior concepto de guardias. No se trata de una prestación voluntaria que realice el trabajador sino que responde a una necesidad funcional de los servicios sanitarios y se integra en la jornada ordinaria que deben desempeñar los profesionales afectados.

Es decir, son tiempos de trabajo obligatorios para el personal, que no tienen la consideración de horas extraordinarias, y por tanto, no se cuestiona que su realización sea obligatoria para la médico.

Para el Tribunal Supremo, el complemento de atención continuada constituye una retribución ordinaria y estable en su devengo, lo que no es incompatible con su naturaleza de retribución complementaria y variable.

La Jurisprudencia al caso establece que su exclusión durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo por situación de riesgo derivado del embarazo menoscaba un componente ordinario y estable de la retribución, y lo hace por una razón última, el embarazo, que sólo puede vincularse al sexo femenino.

La pérdida de retribuciones por complemento de atención continuada (guardias), entronca necesariamente con la condición femenina, sólo respecto de las mujeres cabe exigir el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de prevención de riegos durante el embarazo y la lactancia.

¿La adaptación del puesto por riesgo durante el embarazo puede derivar en una merma económica?

Ya lo hemos dicho, NO, la igualdad de trato entre sexos exige que las modificaciones del puesto de trabajo adoptadas transitoriamente y durante el limitado periodo del embarazo, cuando puedan repercutir en la prestación de jornada complementaria, no conlleven una disminución de las retribuciones estables de las trabajadoras afectadas, lo contrario, consolidaría una práctica aparentemente neutra que ocasionaría un perjuicio exclusivamente vinculado con la situación de embarazo y, por tanto, con las mujeres, lo que constituiría una práctica de discriminación indirecta por razón de sexo ( art. 6.2 LOI).

Doctrina que establece el TS

Durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo de personal estatutario de los servicios de salud, por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora, que conlleven la medida de no realización de jornada complementaria por atención continuada, se mantiene el derecho de las trabajadoras a la percepción de complemento de atención continuada, que deberá ser proporcional al que venía percibiendo antes de la adaptación del puesto de trabajo y mantenerse durante todo el periodo que se prolongue esta medida de adaptación por riesgo derivado de la situación de embarazo.

Enlace a la sentencia objeto del caso:

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/9dadcfebcf3bf62fa0a8778d75e36f0d/20220728