La maternidad por sustitución o maternidad subrogada, también conocida como vientre de alquiler, está suponiendo un auténtico desafío jurídico en materia de reconocimiento de la filiación, así como en materia de las prestaciones de la Seguridad Social. Pero, ¿qué entendemos por maternidad subrogada? La Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 23 de noviembre de 2013, se atrevió a esbozar con acierto el concepto de maternidad subrogada, estableciendo que era aquel contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos. Establecido el concepto, debemos plantearnos las siguientes cuestiones: ¿Estamos ante un contrato válido en Derecho? En caso de que entendiéramos nulo el contrato, ¿éste podría tener efectos jurídicos en materia de Seguridad Social?

 

El legislador español se ha inclinado por una postura prohibitiva de la maternidad subrogada, estableciendo expresamente en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistidas, la nulidad de pleno derecho de aquel contrato en el que se convenga la gestación, ya fuera con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a su filiación materna a beneficio de un tercero.

A su vez, el precepto refuerza la nulidad indicando que la filiación de aquellos niños nacidos mediante gestación subrogada quedará determina por el parto, sin perjuicio de la acción de reclamación de la paternidad respecto del progenitor biológico, conforme a las reglas generales. Sin embargo, incluso al margen de este pronunciamiento expreso del legislador, el contrato sería nulo de pleno derecho en aplicación del artículo 1.271 del Código Civil, pues tradicionalmente la doctrina ha entendido que tanto el cuerpo humano como sus elementos son bienes inalienables, quedando fuera de todo alcance de la facultad de disposición al considerarlos como res extra comercio.

Es más, la prohibición de la gestación subrogada no queda tan solo al albur del derecho privado, pues ésta se extiende al ámbito del Derecho Penal. El artículo 221 del Código Penal castiga con pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio a la patria potestad a los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor, aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación a la filiación. Incluso, el apartado segundo del citado artículo establece que la misma pena se impondrá a aquellas personas que actúen como intermediarios, aun fuera la entrega del menor en un país extranjero.  Así, nos encontramos ante una clara prohibición que va más allá de la mera nulidad del contrato privado, siendo duramente castigada la actuación tendente a suplantar el vientre materno.

Sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), mediante la Instrucción de 5 de octubre de 2010, aborda la regulación de los efectos del controvertido contrato, es decir, la filiación de los menores nacidos mediante esta práctica. En ella, la DGRN, estableció que, para la correcta inscripción del nacimiento ante el Registro Civil competente, se debía adjuntar a la solicitud de inscripción la resolución judicial dictada por el Tribunal competente extranjero, debiendo ésta pasar por el trámite de exequatur.  Además, la misma Instrucción señalaba que, en aquellos casos en los que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, el funcionario competente encargado del Registro Civil tendrá la obligación de controlar si tal resolución pudiera ser reconocida en España, debiendo contrastar ciertos extremos relativos a la vulneración del interés superior del menor, así como los derechos de la madre gestante relativos al válido consentimiento efectuado con plena libertad  y voluntariedad.

Efectos en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social

Partiendo de la clara prohibición punible y de la nulidad del citado contrato, así como de la dificultad de acceso al Registro Civil por parte de los padres comitentes, debemos dar respuesta a la segunda cuestión planteada acerca de los posibles efectos en el ámbito del Derecho de la Seguridad Social.

Aplicando de una forma literal la legislación laboral hoy día vigente, el contrato de gestación no tendría efecto alguno, pues la figura de la gestación subrogada no aparece expresamente protegida ni en Estatuto de los Trabajadores, ni en la Ley General de la Seguridad Social. Sin embargo, el artículo 2.2 del Real Decreto 259/2009 de 6 de marzo, relativo a la regulación de las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riegos por embarazo y riesgo durante la lactancia, establece la total equiparación jurídica entre la adopción y el acogimiento a aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación. Es decir, el legislador ha establecido una regulación totalmente laxa, dejando amplio margen a la interpretación de la norma. A partir de este punto, han surgido diferentes interpretaciones jurídicas: Por un lado, aquellos que consideran que el listado de situaciones protegidas posee un carácter totalmente cerrado; y, por otro, aquellos que entienden que la norma sería de aplicación, a través de una interpretación extensiva de la norma, a los supuestos de maternidad subrogada.

El Tribunal Supremo, a través de diversas sentencias en unificación de doctrina (Sentencia de 25 de octubre de 2016, Sentencia 14 de diciembre de 2017, entre otras), se ha decantado por la tesis de la interpretación extensiva de la norma, estableciendo que la maternidad subrogada se encuentra subsumida en el listado establecido en el artículo 2.2 del Real Decreto anteriormente mencionado. Argumentando que, si bien es cierto que nuestro Derecho preconiza la nulidad del contrato de gestación subrogada, no lo es menos que el ordenamiento laboral no es ajeno al reconocimiento de efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad; por ejemplo, en los casos de pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial o en los supuestos en los que se reconoce el derecho al salario por el tiempo trabajado al amparo de un contrato que ha resultado nulo.

Es decir, según afirma el Alto Tribunal, aunque la Ley Civil prescribe la determinante nulidad del contrato, ello no elimina la situación de necesidad derivada de los efectos nacidos el mismo, esto es, el nacimiento del menor y su inserción en un núcleo familiar. Por ello, continúa el Tribunal, esta nueva realidad surgida debe ser amparada por el Derecho de la Seguridad Social, procurando que esos hijos no vean mermados sus derechos, protegiendo de una forma directa el interés superior del menor, eje fundamental de las prestaciones relativas a la conciliación de la vida personal y familiar.

Esta interpretación de la norma ha sido finalmente admitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), a través de los criterios establecidos por la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica de fecha de 29 de diciembre de 2016, así como en su ampliación de 20 de febrero de 2017, estableciendo no sólo el reconocimiento de la prestación de maternidad en lo supuestos de gestación por sustitución, sino también regulando la compatibilidad de  la prestación de maternidad y la prestación de paternidad en dichos supuestos. Es más, el INSS, con el fin de amparar a aquellas familias que no tuvieron acceso a la prestación de maternidad y de paternidad debido a la interpretación restrictiva de la norma, en los supuestos en los que inicialmente se determinó la filiación a favor de un progenitor, establece la posibilidad de reconocer la prestación por maternidad a la persona que mantiene con el comitente una relación conyugal o análoga y que adopta al menor.

Como hemos analizado, en el ordenamiento jurídico español nos encontramos ante una clara y flagrante laguna legal, pues el legislador ha preferido regular los efectos más inmediatos del convenio de gestación subrogada –nulidad del convenio de gestación subrogada-, olvidando que cientos de ciudadanos españoles recurren a esta técnica, con sus consecuentes efectos, y que la no regulación de éstos conlleva el más absoluto limbo jurídico tanto de cientos de menores de edad como de sus correspondientes familias, creando un clima de sufrimiento y de constante desasosiego. Por ello, en mi opinión se hace necesaria la adaptación del Derecho a la realidad social, regulando los efectos de aquellos contratos que, pese a ser radicalmente nulos en nuestro ordenamiento jurídico, han creado una nueva realidad fruto del nacimiento del menor de edad.

Esta adaptación debe realizarse  teniendo en cuenta los principios rectores de nuestro Estado Constitucional de Derecho, resolviendo de forma clara y expresa todas aquellas dudas relativas a la inscripción de los menores nacidos mediante esta práctica reproductiva y, seguidamente,  dando respuesta a todas aquellas lagunas surgidas  en materia del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, renunciando a que una mera interpretación de la norma o un pseudorreglamento del INSS puedan establecer una solución al conflicto y decidir así sobre el devenir de una familia.