Se aborda la problemática que ha provocado la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación en despidos que concurren durante el periodo de incapacidad temporal del trabajador. El tratamiento de nulidad deberá reservarse para cuando se evidencien indicios de discriminación.

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que entró en vigor el 14 de julio de 2022, preveía la nulidad general y automática de todo despido que concurriera durante el periodo de incapacidad temporal del trabajador. Ello suponía el alejamiento de la doctrina consolidada establecida por la jurisprudencia europea marcada y fijada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 1 de diciembre de 2016, asunto C‑395/15, Caso Daouidi, que fijaba los presupuestos para que una situación de incapacidad temporal pueda integrarse en el concepto de discapacidad al que se refiere la Directiva 2000/78/CE y, por tanto, suponer una vulneración del art. 14 de la CE, esto es, que el despido fuera discriminatorio.

Esta Ley protege de forma integral ante un despido procedente o improcedente aparente que, en realidad, encubre un despido nulo con violación de derechos fundamentales, adoptado ante una situación de incapacidad temporal ante la previsibilidad empresarial de que, a causa de las secuelas que puedan derivar de la incapacidad temporal, se pueda ver afectado el rendimiento del trabajador. Con ella, no era necesario, a diferencia de con anterioridad en aplicación de la doctrina Daouidi, la prueba de que concurrían secuelas en el trabajador incurso en una situación de incapacidad temporal que podría integrarse en el concepto de discapacidad al que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Previamente a la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio era necesario que confluyeran en el despido connotaciones discriminatorias, es decir, que el despido fuera nulo por discriminación por razón de discapacidad (ex art. 55.5 ET y 14 CE). De este modo, era necesario realizar una equiparación entre incapacidad temporal y discapacidad, para poder entender el despido durante el periodo de incapacidad como nulo.

Dicho juicio de valor que posibilitaría que dicha equiparación pudiera entenderse incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 era necesario que concluyera que la incapacidad temporal y la enfermedad causante de la misma presentaran:

- Una limitación de la capacidad del trabajador derivada de una dolencia física, mental o psíquica.

- Y que la limitación de su capacidad fuera duradera. Entendida como aquella que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Según la Sentencia del TJUE: “Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o (…) el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona”. Sin embargo, añade que “El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera»”, sino que deberá atenderse al anterior indicio.

En consecuencia, si de las dolencias que provocan la incapacidad temporal puede presumirse que afectará al rendimiento de trabajo, por preverse que puede ser duradera, la incapacidad temporal podría estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78, y, por tanto, calificarse como nulo su despido (STSJ Andalucía de 29 de abril de 2021 (nº 1124/2021, rec 3315/2019).

En línea con esta afirmación se suman la STSJ Cantabria de 18 de enero 2019 (rec 833/2018), que examina un supuesto en el que una trabajadora que se encuentra de baja por Incapacidad temporal, con un parte de baja que indica una duración prevista de 68 días derivada de un cáncer de útero, es despedida en el momento en que lo comunica a la empresa. El despido es declarado nulo al tratarse de “un proceso morboso que no presenta una perspectiva bien delimitada de finalización a corto plazo; muy al contrario, es muy posible que su tratamiento conlleve cirugía, radiación o tratamiento con quimioterapia, opciones terapéuticas que se prolongarán en el tiempo e impedirá la participación plena y efectiva de la actora en la vida profesional «en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”.  

En igual sentido la STSJ Castilla-La Mancha de 22 de mayo de 2020 (nº 617/2020, rec 425/2020), que examina el supuesto en el que al presentar el parte de baja por una dolencia lumbar la empresa le comunica el despido por causas objetivas: “No ofrece duda de que la situación que afecta al trabajador encaja en el concepto de discapacidad, tal como se ha entendido por la doctrina emanada tanto del TJUE como del TS, en aquellos supuestos en que una enfermedad produce importantes afectaciones de carácter físico, que ha requerido de tratamiento médico con resultado incierto y cuya previsible evolución le aboca a una imposibilidad de desarrollo de su quehacer profesional y laboral en las mismas condiciones que el resto de sus compañeros de trabajo”.

Sin embargo, no estamos ante una cuestión que tenga un tratamiento pacífico y hay que descender al caso, de ahí que determinado corte jurisprudencial, como el de las sentencias que relacionaremos, consideran  que no concurren las circunstancias para entender el despido como nulo, como son al caso que la “dolencia en cuestión no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha enfermedad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona” (STSJ Castilla-La Mancha de 28 de enero de 2021 (nº 141/2021, rec 1445/2020). O la STSJ Madrid de 5 de febrero de 2021 (nº 100/2021, rec 735/2020) que entiende que de la patología sufrida por el trabajador “no puede predicarse que, por su interactuación con barreras de cualquier índole, impida "la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", tal como viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que el padecimiento de una enfermedad resulte asimilable a "discapacidad”.

En el despido pluricausal puede convivir el acto discriminatorio y una justa causa que justifique la extinción de la relación laboral, considerando que puede ser una causa suficiente o insuficiente, pero no discriminatoria (STSJ Galicia de 15 de octubre de 2012 (nº 5105/2012, rec. 3320/2012).

El corte abrupto lo provoca la Ley 15/2022, de 12 de julio, al integrar la posibilidad de declarar la nulidad de un despido únicamente por el hecho de que el trabajador se encuentre en situación de baja laboral durante el proceso de despido. A este respecto, cabe destacar que la normativa no especifica la duración que debe tener una enfermedad ni establece los requisitos o características que deben concurrir para que la enfermedad pueda ser catalogada como discapacidad y, por ende, discriminatoria. En lugar de ello, la normativa dispone que cualquier despido motivado por razón de enfermedad, de manera general, ya no puede ser catalogado como procedente o improcedente, sino que adquiere la condición de nulo, constituyendo esta circunstancia como una suerte de motivo de nulidad autónoma. La Ley, por demás, ha introducido nuevas causas de discriminación no previstas en el art. 14 de la Constitución Española como discapacidad; enfermedad o condición de salud; estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, entre otras (art. 2 Ley 15/2022 de 12 de julio).

Se está siguiendo este criterio por los Juzgado de lo Social y exponentes de ello lo son las sentencias preeminentes del Juzgado de lo Social nº1 de Vigo, Sentencia nº473/2022, del 13 de diciembre de 2022, que declaraba la nulidad del despido basada en una discriminación prohibida expresamente por el artículo 2.1 de la Ley 15/2022, por razón de enfermedad, y la Sentencia nº419/2022, de 15 de noviembre de 2022, del Juzgado de lo Social nº1 de Gijón. En esta última, la empresa alegaba, remitiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo, apoyada en  sentencias de 15 de mayo de 2015 y de 22 de mayo de 2020, que no toda decisión ilícita de la empresa supone una vulneración de derechos fundamentales y, en relación con la enfermedad, que la incapacidad temporal no supone una discriminación, siendo precisa la equiparación a la discapacidad, circunstancia que no concurría. A la vista del cambio normativo se inclina por la nulidad del despido por causa de enfermedad, sin más y así se dice: “La doctrina que venían aplicando nuestros tribunales en materia de incapacidad temporal y despido venía de la mano del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto del denominado Caso Daouidi. En síntesis y, para que la enfermedad se pudiera asimilar a la discapacidad a los efectos de discriminación de trato en las extinciones contractuales, era preciso que la incapacidad temporal revistiera un carácter duradero y se pudiera equiparar a la discriminación en los términos del artículo 2.1 de la Directiva 2000/78. El panorama patrio debe ser objeto de una interpretación bien diversa con la promulgación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. La misma predica en su artículo 26 la nulidad de pleno derecho de los actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley (artículo 26). El artículo 2 al que se remite amplía el régimen de los ámbitos en los que se puede sufrir una discriminación: nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. En cuanto a la enfermedad cabe destacar que, en este caso, no se exige ningún tipo de duración. Esto es, la tradicional equiparación a la discapacidad a tenor de la duración deja de tener sentido, pues en sí, la discriminación por enfermedad constituye un motivo de nulidad autónomo. Y es importante, además, en una construcción muy similar a la inversión de la carga de la prueba en materia de vulneración de derechos fundamentales que el artículo 30 invierte la carga de la prueba, de modo que, si el trabajador aporta indicios de una discriminación, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.”. Con igual criterio la Sentencia nº132/2023 de 4 de abril de 2023 del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona, declara la nulidad del despido, a pesar de que la Sentencia establece que no puede equipararse a discapacidad: “Debe aclararse que la nulidad viene motivada por la aplicación de esta normativa y conforme a lo dispuesto en el art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores y en el art.26 de la Ley 15/2022, al existir la clara vinculación de la decisión extintiva con la situación de enfermedad del demandante. En cambio, no se aprecia que la situación de la enfermedad del actor en el presente caso pueda asimilarse al concepto de discapacidad a los efectos de considerar nulo el despido por discriminación por discapacidad y ello en la medida en que, por una parte, no se acredita que al tiempo del despido la enfermedad tuviera previsible larga duración y, por otra, que la empresa tuviera conocimiento de la enfermedad padecida por el demandante y que pudiera integrar el concepto de discapacidad por ser de previsible larga duración”.

Siendo suficientes para declarar nulo el despido con los siguientes indicios: el trabajador venía prestando sus servicios sin incumplimientos ni falta de rendimiento; la relación indefinida a tiempo parcial desde el 1 de junio de 2022; la clara proximidad entre la situación de enfermedad y la baja médica con el despido; el despido considerado fraudulento e infundado, sin causa alguna, y la ausencia de acreditación de cualquier justificación del despido.

En cambio, los tribunales, sin retornar al criterio previo establecido por la doctrina Daouidi, reclaman vigente la Ley 15/2022 de 12 de julio, indicios más contundentes y concluyentes, y no meras sospechas, a fin de asumir la alegación de discriminación. De este modo, no resulta suficiente basarse únicamente en simples sospechas, sino que se requieren indicios que den lugar a una apariencia razonable o presunción que permita descubrir los motivos reales detrás del acto de despido empresarial. Es por ello que el despido al trabajador enfermo o con discapacidad no conduce automáticamente a la nulidad. En este sentido, destacamos la Sentencia nº409/2023 del TSJ del País Vasco de 18 de mayo de 2023 o Sentencia nº2825/2023 del TSJ Galicia de 8 de junio de 2023, o en jurisprudencia menor la Sentencia nº179/2023 del Juzgado de lo Social de Valladolid de 15 de mayo de 2023.

En definitiva, a nuestro juicio, la Ley 15/2022 de 12 de julio no consagra una protección absoluta e inquebrantable contra el despido meramente fundado en la condición de incapacidad temporal, sancionando con la nulidad por la concurrencia de la mera enfermedad o incapacidad temporal, sino que reclama la prueba indiciaria que supere la mera sospecha para declarar el acto discriminatorio con las consecuencias de la nulidad del despido.