El trabajador jamás va a poder ser sancionado por el ejercicio del derecho a la huelga, ni por las acciones que garantiza tal ejercicio.
1. La nulidad de sanciones impuestas por el ejercicio del derecho
El trabajador jamás va a poder ser sancionado por el ejercicio del derecho a la huelga, ni por las acciones que garantiza tal ejercicio. Es decir, aparece la garantía de indemnidad frente a represalias empresariales. Por esta razón, se van a reputar nulas todas las sanciones impuestas por el mero hecho del ejercicio del derecho y concretamente, serán nulos los despidos que se lleven a cabo como medida de represalia o retorsión por el hecho de ejercer el derecho a la huelga.
Por esta razón, el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores establece que no se computarán las ausencias debido a huelga legal, por el tiempo que dure la misma, a los efectos de despido objetivo por ausencias justificadas.
Podemos indicar un ejemplo para comprender mejor esta idea. Imaginemos el caso en que tras el anuncio de la empresa de un despido colectivo, los trabajadores ejercen su derecho de huelga como medida de presión y la empresa, como respuesta, incrementa el número de trabajadores que pretende despedir. Aquí se entiende que se lesiona el derecho fundamental, el acto de ampliación pero no los despidos iniciales. Esto es importante, es decir, la lesión del derecho fundamental es una conducta ilícita concreta, pero que no puede tener efectos retroactivos sobre las conductas anteriores adoptadas por el empresario. Otros casos son por ejemplo no renovar un contrato temporal tras participar los trabajadores en la huelga o para la exclusión cara al futuro de bolsas de trabajo o procesos de selección.
Dicho esto, es importante destacar que el hecho de participar en una huelga legal, no exime al trabajador del poder disciplinario de la empresa. Es decir, una cosa es que no se pueda despedir al trabajador por el hecho de participar en una huelga legal y, otra cosa muy distinta es que si el trabajador incurre en alguna de las causas legales de despido disciplinario del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, pese a participar en una huelga legal, podrá ser despedido de forma procedente, pues el ejercicio del derecho fundamental no ampara los incumplimientos graves y culpables de las obligaciones laborales.
Si bien es cierto que estos incumplimientos se modulan en estos casos. Es decir, las obligaciones de buena fe no se van a desenvolver en una situación normal de actividad, sino en un contexto de conflicto, todo lo cual le da un mayor margen de acción a los derechos de información y expresión, pudiendo así proferir expresiones en los cánticos, eslóganes y consignas propias de toda manifestación y los escritos de las pancartas que en situaciones de normalidad no serían tolerables.
También he de decir que si la empresa no prueba el incumplimiento laboral que alega, el despido se considerara nulo y si se prueba el incumplimiento, pero no reviste la suficiente gravedad, entonces la calificación del despido sería improcedente.
La doctrina judicial si que viene exigiendo una participación activa en la huelga ilegal para que sea una causa de despido procedente. Por ejemplo, si se trata de una huelga donde se obvian todos los requisitos formales exigidos normativamente o coaccionar a los trabajadores no huelguistas, física o psicológicamente para intentar impedir su derecho a trabajar, increpándoles e insultándoles o cuando el trabajador es designado para cubrir servicios mínimos y los incumple.
2. Prohibición de esquirolaje
2.2.1 Esquirolaje externo
El artículo 6 del RDLRT, establece expresamente que en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de los servicios de mantenimiento y seguridad, servicios mínimos o supuestos de emergencia. Igualmente esta prohibición es extensible a los supuestos en los que el empresario recurra a la celebración de un contrato de puesta a disposición con una Empresa de Trabajo Temporal, con el fin de minorar la eficacia a la huelga.
2.2.2. Esquirolaje interno
Por el contrario, la norma no contempla la prohibición del esquirolaje interno, esto es, la facultad que tiene la empresa, mientras dure la huelga, de emplear sus poderes ordinarios de dirección.
Este supuesto ha sido interpretado por la jurisprudencia, estimando que el empleo de estas facultades en estas situaciones de conflicto no se puede admitir durante una huelga con el pretexto de que no está expresamente prohibido, puesto que tales facultades empresariales pueden, no obstante, reducir la eficacia de la huelga y, por ende, atentar contra el derecho esencial del derecho fundamental.
De este modo resulta ilícito, mientras dure la huelga, por ejemplo, realizar horas extraordinarias, reorganizar la plantilla que no participa en la huelga, cambiando turnos, etc.
2.2.3. Empleo de medios tecnológicos
Aquí me refiero a un supuesto muy interesante. Me refiero cuando el empresario emplea medios automáticos o mecánicos para sustituir a los trabajadores en huelga, lo que se ha dado en denominar como esquirolaje tecnológico. Aquí, la jurisprudencia ha estado dividida y ha ido evolucionando su doctrina. En un primer momento, el Tribunal Supremo lo admite con el argumento de que no existe precepto alguno que lo prohíbe.
Aquí es importante tener en cuenta que en ciertos sectores de actividad es habitual ya que tengo un alto grado de automatización, por lo que siendo un sector que de origen parte automatizado, puede llegar a atenuar o limitar las consecuencias de la huelga hasta un punto que no tenga incidencia en la actividad empresarial, vaciando de contenido el derecho de huelga.
Posteriormente el Tribunal sigue este criterio y argumenta que el derecho de huelga puede verse vulnerado por la sustitución de trabajadores por medios tecnológicos, privando a los trabajadores materialmente del ejercicio de dicho derecho fundamental.
Yo creo que debemos diferenciar las actividades que emplean mano de obra aun en situaciones normales y aquellas que no la emplean aun en estas situaciones. ¿Y porque digo esto? Pues porque en el primer caso va a ser posible sustituir mano de obra por medios tecnológicos durante una huelga, mientras que, en las segundas, no hay sustitución de trabajadores, sino continuidad del empleo habitual y normal de medios tecnológicos y, por ende, resulta imposible subsumir el supuesto en el de esquirolaje, que requiere inexorablemente el requisito de sustitución de trabajadores. En este segundo caso, durante la huelga, solamente se va a poder limitar las actividades mediante la fijación de los servicios mínimos establecidos, pero no por la pretensión de prohibir la actividad bajo el pretexto que es un supuesto de esquirolaje, ya que no es así, porque no hay sustitución de trabajadores.
Para finalizar, es importante destacar esta idea porque con el avance de la tecnología cada vez más, será un supuesto de lo más normal. El esquirolaje requiere de la sustitución de mano de obra y no se puede aplicar en aquellas actividades que no la empleen. Por ello, sería necesario, modificar dicha doctrina, dejando de hablar de esquirolaje tecnológico y de la sustitución de mano de obra por medios tecnológicos y simplemente prohibiendo la utilización de medios tecnológicos que no requieren de mano de obra durante una huelga más allá de los establecidos en los servicios mínimo, en su caso, por vulnerar le contenido esencial del derecho de huelga, ya que priva a los trabajadores materialmente del ejercicio de su derecho a la huelga.
