Abstract: En una sociedad donde los trabajadores son dígitos, conocer su estado anímico y prever su comportamiento, son elementos básicos para poseer una plantilla rentable, y el BIG DATA permite diseñar una política de recursos humanos efectiva. Ante este avance imparable, es necesario que el derecho sepa adaptarse y dar una respuesta clara, justa y eficaz a los problemas que se plantean con la protección de la esfera personal del trabajador.

Que la información es poder ya no solo es una frase hecha, es una realidad. Bill Gates no se equivocaba cuando predijo que en el modelo productivo de la sociedad 3.0, la información sería el bien más buscado. Conocer el verdadero núcleo del saber hacer empresarial es un verdadero tesoro, y esta es una de las razones por las que las empresas protegen su capital no tangible (información) con todas las medidas a su alcance.

Además, este nuevo modelo productivo ha dinamizado un cambio de situación en las relaciones empresa-trabajador, pues si bien antes los trabajadores necesitaban un concreto espacio físico para desempeñar su trabajo, con jornada y horario acotados y una necesidad de presencia permanente, ahora la realidad es que toda la información y el conocimiento se encuentran en la red, la oficina la llevas en tu ordenador, con plataformas virtuales, y la modalidad de trabajo se desarrolla principalmente online.

¿Quién no ha utilizado nunca la mañana del sábado, antes del despertar de nuestros hijos, para perfilar aspectos de la próxima agenda semanal? o ¿Quién no ha contestado a un correo de trabajo un domingo por la tarde desde nuestro Smartphone? Somos Knowmads, o trabajadores nómadas del conocimiento, capaces de trabajar con prácticamente cualquier persona, en cualquier lugar y en cualquier momento.

Es cierto, que esta flexibilidad laboral ahonda en la naturaleza del vínculo de confianza que une a empresa y trabajador, pues éste puede manejar datos especialmente sensibles de la compañía desde un parque o un bar, pudiendo crear situaciones de riesgo, derivadas de un uso indebido o abuso de los medios tecnológicos puestos a su disposición, en perjuicio de la reputación de la empresa o, incluso, de la propia seguridad de la misma. Por ello, es necesario establecer ciertos mecanismos de control donde ambas partes tengan protegidos sus derechos.

Aquí es donde viene el choque entre los derechos y obligaciones sinalagmáticas, pues la protección y el control de la información empresarial pone en riesgo derechos fundamentales del trabajador como la intimidad, el secreto de las comunicaciones, la propia imagen o la protección de datos personales.

De un tiempo a esta parte, hemos observado como nuestro Tribunal Constitucional flexibilizaba los requisitos para video vigilar a los empleados o controlarles el correo corporativo. Incluso, en 2007, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo permitió la monitorización de la cuenta personal de Messenger de un empleado para justificar su despido, abriendo la posibilidad, por parte de las empresas, de limitar el concepto de privacidad de sus empleados.

Pese a la proteger la información empresarial con cláusulas de confidencialidad a los empleados, ninguna organización está a salvo de la filtración de datos confidenciales, por ello, el nuevo control empresarial pretende conocer a quien se le otorga dicha confianza, pues viene servido de la ingente cantidad de datos que genera esta interactuación online continua, a través de las distintas herramientas tecnológicas existentes que utilizan los trabajadores en la prestación de sus servicios, sirviéndose de esos datos (geolocalización, datos de rendimiento, emails corporativos, redes sociales, preferencias personales o profesionales, etc.) para conocer a sus empleados.

Es lo que conocemos como BIG DATA, que parte del análisis de grandes cantidades de información, permitiendo analizar el comportamiento humano hasta el más mínimo detalle. Este fenómeno imparable permite a la empresa recoger, analizar y rentabilizar millones de datos de sus empleados con la finalizar de prevenir y optimizar su rendimiento, puesto que proporciona patrones de comportamiento, en una suerte de modelo predictivo que permite conocer qué tipo de personas trabajan en la compañía y cuáles son sus actitudes y valores frente a la vida, ayudando a tomar decisiones objetivas y gestionar los recursos humanos de forma más metódica y profesional.

A modo de ejemplo, el software de la compañía Volometrix, rastrea todos los correos electrónicos y entradas en el calendario de cada empleado, y usa esa información para construir un cuadro de quién está haciendo qué y con quién.

Muchos de estos datos son personales y especialmente protegidos, y su gestión por la empresa plantea la existencia de límites en la recogida y utilización de estos datos referidos a trabajadores, sobre todo si se trata de datos personales, especialmente protegidos por la LOPD, (Ley Orgánica de Protección de Datos)

Existen sentencias en firme (STC 292/2000, así como la jurisprudencia de suplicación del STSJ Castilla la Mancha de 23/03/2015), que han declarado la licitud de estos sistemas de videovigilancia por GPS, siempre que medie información previa a los trabajadores tanto de su instalación como de la finalidad que con la misma se persigue. En el mismo sentido, sentencias del TC aprobando la videovigilancia de los empleados a través de cámaras o el control del correo electrónico corporativo.

Por su parte, el uso y/o control laboral que efectúe el empresario gracias a los recursos tecnológicos disponibles actualmente o los que se innoven en el futuro, deberá tener en cuenta el límite del respeto de diversos derechos fundamentales de los empleados desplegados en el marco de la relación laboral, como su dignidad, intimidad o el secreto de sus comunicaciones electrónicas.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional ya se han pronunciado en diversas ocasiones, manifestando que, para reducir el riesgo derivado de esta posible invasión ilícita en la esfera de la privacidad de los trabajadores, se deberá, con carácter general, informar previamente de la medida a adoptar. Se obliga así, a que los empleados sean informados de las medidas de control digital que la empresa está dispuesta a llevar a cabo para asegurar que no se produzca una brecha de seguridad.

El problema viene cuando la recogida y utilización de esos datos no son imprescindibles para el cumplimiento del contrato de trabajo, pues hay jurisprudencia que obliga a obtener el consentimiento expreso del empleado, para evitar la nulidad de la actuación empresarial.

El control judicial de estas medidas acaba de empezar, y pese a que muchas empresas ya utilizan estas tecnologías de la información para conocer a sus empleados, el debate está servido, puesto que hay sentencias que se contradicen entre sí. El fenómeno del BIG DATA parece imparable, siendo utilizado ya por departamentos de recursos humanos como forma de conocer el estado emocional de sus empleados. Por eso, se espera con entusiasmo la aprobación del nuevo Reglamento Europeo, que sustituirá a la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y que permitirá que clarifiquen términos como la ampliación del concepto de Dato Personal, el consentimiento inequívoco y explícito, el derecho a la información, los nuevos derechos de rectificación y acceso a los datos.

Las tecnologías de la información avanzan imparables y a gran velocidad. Es necesario que la ley y el derecho sepan adaptarse y dar una respuesta clara, justa y eficaz a los problemas que plantea su implantación en el ámbito laboral.

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