Sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre empresarios y consumidores se ha hablado mucho, especialmente desde el problema que se produjo con las cláusulas suelo. Una de las cláusulas que podía considerarse abusivas en la actualidad era el IRPH, pero el Tribunal Supremo terminó dando carpetazo al debate sobre su abusividad con tres sentencias dictadas el pasado día 27 de enero.

Las Sentencias del Tribunal Supremo 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero, se refieren al control de transparencia y abusividad de la cláusula del préstamo hipotecario que incorpora el IRPH como índice de referencia del tipo de interés indicando que las cuestiones vinculadas a su validez por las Sentencias del Tribunal Supremo 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, que se refiere al asunto C-125/18, y en otras sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, pudiendo aludirse a los dos Autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2021, dictados en los asuntos C-655/2020 y C-79/21.

Debe tenerse presente que las Sentencias del Tribunal Supremo 42, 43 y 44/2022, de 27 de enero, exponen que “un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades”, de modo que “esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH”, resaltándose que “El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice”, debiendo comprobarse “el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible»”. Esta obligación fue matizada por los Autos del Tribunal Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2021, al declarar que “el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras”.

Una parte importante del análisis de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022 se centra en el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato según el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante, pues que el préstamo resulte más caro que otros en su desenvolvimiento posterior no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios. Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Resulta especialmente preocupante, de las sentencias comentadas, que se le atribuya una total adecuación para la protección de los consumidores y usuarios a su teórica supervisión del IRPH por el Banco de España, pues ello no garantiza a todos los efectos que los ciudadanos pudieran evitar el quebranto patrimonial que supone la inexistencia de un deber de informar sobre la evolución del índice, que si sería indispensable a efectos de verificar si la cláusula de remisión al mismo es abusiva o no. A este respecto, Maciej Szpunar, un abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, presentó sus conclusiones en el Asunto C-125/18 con el objetivo de proponer respuestas para las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º38 de Barcelona en relación con el IRPH indicando que “corresponde al juez nacional, al efectuar el control de la transparencia de la cláusula controvertida verificar, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, por una parte, si el contrato expone de manera transparente el método de cálculo del tipo de interés, de manera que el consumidor estuviera en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que del mismo se derivaban para él y, por otra parte, si este contrato cumple con todas las obligaciones de información previstas en la normativa nacional”, añadiendo que “es preciso considerar que la información que el profesional debe facilitar para cumplir, con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la Directiva 93/13, la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia un índice de referencia legal como el IRPH Cajas, cuya fórmula matemática de cálculo resulta compleja y poco transparente para un consumidor medio, debe, por una parte, ser suficiente para que este pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa en lo que se refiere al método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, especificando no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice y, por otra parte, referirse a la evolución en el pasado del índice de referencia escogido”, destacándose en las conclusiones que, para ese caso, “la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”, pero “corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa”. De haberse seguido y mantenido la aplicación de estas conclusiones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo se habría visto obligado a dar más peso a una tesis de valoración casuística sobre la cláusula de remisión al IRPH, que parece descartarse en muchos extremos por la Sala Primera, aunque el estudio por casuismo se podría mantener igualmente por los Juzgados de Primera Instancia y las Audiencias Provinciales si consideran que no hay, en diferentes casos, un suministro de información adecuada por el empresario prestamista al prestatario que es consumidor en relación con cláusulas predispuestas por el empresario, cuyo contenido no haya sido el resultado de una negociación entre las partes.