La STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, 1075/2020, de 23 de julio de 2020, (rec.1993/2019), Roj. STS 2687/2020, ECLI: ES:TS:2020:2687^[1] es una sentencia que afecta a todo el mundo personas físicas y sociedades, pues todos de una u otra forma tenemos que pagar tributos al Ayuntamiento, a la Comunidad Autónoma o al Estado.

Si de lo que se dice más adelante, esta sentencia se anula, el efecto para los españoles será similar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a las cláusulas suelo, se abrirán las puertas a nueva forma de relación de los españoles con la Administración Tributaria: de súbditos a ciudadanos.

El punto de partida es el siguiente: Cuando una persona, el obligado tributario, realiza la declaración tributaria que corresponda por la actividad que sea, declaración de la renta (estatal) , declaración de una herencia (autonómica), o  la llamada plusvalía municipal por la venta de un inmueble (local), la Administración Tributaria  – Ayuntamiento, Comunidad Autónoma, o Estado  a través de la Agencia Tributaria-  está facultada para iniciar una actividad de comprobación con relación al tributo que corresponda; y también está facultada para que en el caso de que se entienda que la declaración no se ajusta a derecho, iniciar un proceso sancionador, que atendiendo a distintas circunstancias determinará si la infracción es leve, grave o muy grave, y en consecuencias fijar, en menos o en más, el importe de la sanción pecuniaria que está vinculado de forma directa al importe del tributo correspondiente, y en ciertos casos, también podrá iniciar otro proceso sancionador para imponer sanciones no pecuniarias.

La cuestión es la siguiente: Parece lógico que, si la sanción está vinculada al importe del tributo que se comprueba o investiga, primero se fije el importe de lo que se ha de pagar, y después, cuando esto esté determinado, se inicie el proceso sancionador. La realidad administrativa es la contraria, en el 95% de los casos, es un dato que aporta el Abogado del Estado y se recoge en la sentencia, iniciado un proceso de comprobación en paralelo se inicia un proceso sancionador.

Una empresa se ha opuesto a esta costumbre, y ha llegado hasta el Tribunal Supremo, que en esta sentencia la bendice de la siguiente forma, Fundamento de Derecho 7, punto 1, párrafo 2: “Ni el artículo 209.2 LGT, ni ninguna otra norma legal o reglamentaria, interpretada conforme a los criterios del art. 12 LGT, establecen un plazo mínimo para iniciar el procedimiento sancionador, pudiendo inferirse del art. 25 RGRST que dicho inicio puede producirse antes de que se le haya notificado a la persona o entidad acusada de cometer la infracción la liquidación tributaria de la que trae causa el procedimiento punitivo, lo que resulta perfectamente compatible con las garantías del artículo 24.2 CE, y en particular, con los derechos de ser informados de la acusación y la defensa.”

El autor ha hablado con doña Pilar Gallego Delgado (Delman Asesores) letrada madrileña que defiende los intereses del obligado tributario. Esta colega le ha confirmado que frente a esa sentencia se ha interpuesto un incidente de nulidad de actuaciones, requisito para interponer en su momento recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y si esta mantiene esa doctrina, al tratar el proceso  una cuestión sancionadora, posteriormente interponer una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos pretendiendo que si se obtiene una sentencia favorable, acudir , atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial[2] en revisión ante el Tribunal Supremo para anular la “STS 1075/2020, de 23 de julio”.

Consecuencia del incidente de nulidad interpuesto es que la sentencia no es firme, y si como es previsible este se inadmite o admitido se desestima, si se interpone recurso de amparo y se solicita su suspensión al Tribunal Constitucional y, en su momento, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hasta que tal suspensión sea desestimada, la Administración Tributaria debería, por prudencia, no aplicar la doctrina indicada. Por prudencia, dado que algún abogado podría interponer querella por prevaricación frente al funcionario o autoridad que, estando la doctrina en cuarentena, con base en su voluntad acuerde el proceso sancionador y la sanción en el periodo en el que se está comprobando la liquidación.

¿Qué pasará?