Desde hace unos meses, a las distintas reclamaciones bancarias, entre las que destacan las relativas a la cláusula suelo, se ha unido otra vía de reclamación a los bancos que está teniendo una gran repercusión, ya que afecta a un gran número de personas. Se trata de la reclamación de los gastos de constitución de hipoteca

De acuerdo con la Sentencia 705/2015 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivadas del préstamo hipotecario. La sentencia se basa en art. 89.3 texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que califica como cláusulas abusivas:

• "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables"
• “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario".

Esta Sentencia es clara al declarar la abusividad de esta cláusula, pues basta con recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación.

Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC  y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

Según explican Inmaculada Carrillo y Adolfo Sicilia, abogados de Legálitas, Esto no significa que el único interesado sea el banco, ya que el hipotecado también tiene interés en conseguir una hipoteca para poder adquirir la vivienda, por eso también nos encontramos con sentencias que no condenan al banco a pagar el 100% de los gastos, sino una parte.

En cuanto a los impuestos del préstamo hipotecario,  art. 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados  dispone que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, algo que contradice en cierto modo los dispuesto en el Reglamento del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados («B.O.E.» 22 junio. artículo 68 del R.D. 828/1995, de 29 de mayo), y que está llevando al fallo de sentencias contradictorias en este sentido.

Como conclusiones finales podemos afirmar que efectivamente, cuando un cliente solicita un préstamo a un banco para la compra de su vivienda, legalmente hablando el cliente únicamente tiene interés en que se inscriba en el Registro de la Propiedad la compra realizada, de modo que en adelante figure a su nombre el inmueble adquirido, siendo el legítimo propietario frente a todos. Por ello paga los gastos de notaría, registro y los impuestos correspondientes a la compra. En cuanto al préstamo bancario para financiar la compra, le bastaría con la firma de un préstamo personal en documento privado intervenido notarialmente, por el cual se obliga a abonar al banco el dinero recibido más los intereses que se acordaran.

La constitución de una hipoteca es de interés exclusivo del banco, pues al constituir la hipoteca, el inmueble queda especialmente sujeto a responder en caso de impago (crédito privilegiado) frente a otros acreedores que pudiera haber y además hace que esa garantía hipotecaria tenga eficacia frente a todos (a través del Registro de la Propiedad), con especial peso en la vía judicial; por tanto a la entidad debería incumbir en exclusiva el pago de los gastos que conlleve: notaría, registro y el impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

¿Cómo reclamar?

Recomendamos presentar en la sucursal de la entidad bancaria un escrito reclamando la devolución con carácter retroactivo de los gastos de la constitución de la hipoteca tanto notariales y registrales como los del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y acompañar a ese escrito copia de las facturas que acrediten los mismos.

Si no tuviera una respuesta favorable, podemos poner los hechos en conocimiento del Banco de España, y por supuesto acudir a la vía judicial.