Define la Real Academia de la Lengua, “la paradoja” como el hecho o expresión aparentemente contrarios a la lógica; en otras definiciones, paradoja equivaldría a una figura de pensamiento que consiste en emplear expresiones o frases que implican contradicción. La paradoja es estímulo para la reflexión que a menudo, se sirve de ellas para revelar la complejidad de la realidad.
Esto es lo que me ocurre a mí con la Mediación, que me resulta una tremenda paradoja.
Hace unos años me convertí en un activista de la Mediación, y desde entonces he tratado de divulgar y explicar su corpus allá donde he tenido la oportunidad de hacerlo, y no han sido pocas las ocasiones; pues bien, en prácticamente todas ellas, no he encontrado quién no comparta las ventajas que aporta como método auto compositivo de resolución de conflictos y cómo su aplicación e implementación puede suponer además de su contribución utilitarista, un claro medio de pacificación social, de mejora de las relaciones humanas y una vía solucionadora de los conflictos, mucho más efectiva y real que muchos litigios y con mayor implicación en la solución que en la propia vía procesal.
De hecho y por escoger una definición autorizada de la Mediación, adjunto la que figura en la página web del Consejo General del Poder Judicial y que dice:
La mediación constituye un cauce complementario de resolución de conflictos. Es una fórmula válida y aceptada en el Estado de Derecho que se ajusta a una nueva concepción de la Justicia, al tiempo que constituye una pieza relevante de la modernización de la Administración de Justicia.
¿Por qué no se utiliza más a menudo la mediación como medio alternativo de resolución de conflictos?
En resumen, quién se acerca a la institución de la Mediación tanto desde la sociedad en general, como desde el ámbito del derecho en particular, bendice su contribución, y sin embargo, en España, hoy por hoy, la Mediación es desconocida, prácticamente inexistente como vía de resolución de conflictos y las perspectivas respecto a su evolución, por mucho que nos empeñemos y nos comprometamos con ella los mediadores, son inciertas. Esta es por tanto, la tremenda paradoja que me persigue y que me hace compartir esta reflexión.
La pregunta que nos hacemos todos los que estamos implicados en la mediación, tanto desde las instituciones, como desde las diferentes asociaciones y agrupaciones de mediadores, es unánime: ¿Por qué no se utiliza más a menudo la mediación como medio alternativo de resolución de conflictos?
Recogiendo la frase de un famoso periodista que escuché hace años y que decía, “tengo preguntas para casi todo y respuestas para casi nada…” me he propuesto plantear una serie de cuestiones que considero capitales para poder dar respuesta a la gran pregunta que nos hacemos todos y que no es otra que tratar de entender por qué no funciona la mediación cuanto todos estamos apasionados con su desarrollo.
Aprovechando los datos objetivos del informe que realizó la Dirección General de Políticas Interiores del Parlamento Europeo en enero de 2.014 completado por 816 expertos de los 27 estados miembros en relación a la trasposición de la Directiva 2008/52/CE de Medición y los resultados de la misma, he realizado un ejercicio comparativo entre algunos de los Estados de la Unión Europea dónde la Mediación, a diferencia de nuestro país, es una realidad efectiva con el fin de comprobar que elementos son determinantes en su utilización y cuáles podrían ser las palancas de activación. En definitiva, ¿Qué modelo seguir?
La elección de los Estados a comparar no es baladí. A ninguno de los que seguimos la mediación se nos escapa que tanto Italia como el Reino Unido, son dos de los Estados de la Unión más avanzados en esta materia; de hecho, en 2014 en ambos países se realizaron más de 10.000 mediaciones, junto con Francia dónde se realizaron entre 2.000 y 5.000.
Los puntos de análisis son:
- Legislación local.
- Instituciones que fomentan la Mediación.
- Ámbitos de aplicación extendidos.
- Derivación de asuntos.
- Ejecutividad de acuerdos.
- Requisitos para ser Mediador.
- Coste de la Mediación.
Legislación en Materia de Mediación
Cuadro resumen de los puntos de análisis
Conclusiones
Tras la trasposición de la Directiva 2.008/52 CE y por consiguiente con la promulgación de la Ley 5/2012 de 6 de Julio de mediación en asuntos civiles, familiares y mercantiles, en España se abanderaron una serie de expectativas respecto a su implantación que aún no hemos podido culminar. Estamos lejos de los objetivos y del resultado deseado, sí bien es cierto que nunca nos hemos despegado de los propósitos y de las convicciones que nos hicieron comulgar y comprometernos con la institución desde el primer momento.
A veces escucho en los múltiples foros de mediación a los que tengo la oportunidad de acudir, la palabra decepción; y no puedo estar más en desacuerdo. Admitirla tal cual, sería como renunciar a los principios que sustentan su propia identidad; la mediación es una realidad social en materia de resolución de conflictos; la voluntad inequívoca de la administración de Justicia y del poder legislativo junto al trabajo constante de las asociaciones de mediadores harán que la mediación se sitúe en el lugar que le corresponde en una sociedad más moderna y más justa y que pueda por tanto, ofrecer respuestas a los conflictos de una forma más rápida y más certera.
No pretendo ni con mucho alentar gratuitamente a los miles de mediadores que han depositado tanta ilusión profesional detrás de muchas horas de formación; al contrario, quiero hacer un examen crítico de la realidad, compararla con nuestro entorno, particularmente allí donde los avances son notorios y tratar de identificar drivers que permitan a la mediación postularse en nuestro país como la herramienta para la que ha sido concebida, que no es sino para resolver problemas de forma eficaz y eficiente.
A lo largo de las siguientes líneas mi intención es destacar aquello que desde mi óptica me resulta capital en el desarrollo de la mediación, pensando sobre todo en el medio y largo plazo; lo que sea de la mediación en España en el futuro, lo estamos decidiendo hoy y por eso considero desde mi humilde punto de vista que hay una serie de capítulos manifiestamente mejorables en la concepción que de la mediación tenemos hoy y que serán determinantes para conseguir el resultado deseado.
Como hemos visto en los países dónde la mediación ha alcanzado una importante, diría que envidiable, implantación, y con ello entro en materia, hay una serie de elementos comunes que se deben poner en valor. Por un lado, hemos revisado la legislación y hemos observado cómo la mayor parte de la misma se centra en el ámbito civil en general y el familiar en particular; bajo mi punto de vista, esta es la primera conclusión a la que quiero llegar: hay que empezar por empoderar a la mediación dándole desarrollo reglamentario y procesal en el perímetro para el que ha sido desarrollada; es decir, escojamos un campo de actuación, por ejemplo, el derecho de familia y démosle contenido procesal. Creemos un procedimiento reglamentario y específico para el derecho de familia, que trate la mediación exclusivamente desde ese prisma y aporte herramientas para su ejecución que le permitan activarse, como, por ejemplo, la necesidad de acudir a la medicación previo paso a la presentación de una demanda de divorcio en un juzgado (algo que desde la Asociación Española de Mediación llevamos tiempo reclamando).
Instituciones que fomentan la Mediación
La mediación necesita la voluntad de las partes, la capacidad técnica de mediadores formados y preparados, el marco regulatorio y por supuesto, el impulso institucional; y no me refiero a los apoyos, que los tiene y los va seguir teniendo, desde el propio Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial y por supuesto por el impulso de los colegios profesionales, las asociaciones y los colectivos de mediadores; Como hemos observado tanto en Italia como en el Reino Unido, es imperativo que exista un organismo que asuma la función de catalizador y que bajo la tutela permanente del Ministerio de Justicia, coordine la profesión; desde la formación hasta la designación territorial de mediadores e instituciones de mediación. Hoy son muchas las iniciativas que tratan de impulsar la mediación en múltiples direcciones; quizás sobre voluntad y falte organización; la creación de un colegio profesional que ampare la deontología y el proceder de los mediadores, y canalice las relaciones con las instituciones de una parte y las demandas de mediación por otra, se me antoja imprescindible si queremos dotar a la mediación de naturaleza particular.
Derivación de asuntos
Otro punto de análisis como hemos visto, es la derivación; personalmente creo que la obligatoriedad no es el cauce adecuado, menos, sí cabe, en un escenario como el de la mediación dónde la voluntad de las partes ilumina el proceso de principio a fin; pero es necesario, importantísimo, que los Secretarios Judiciales y Jueces avalen la mediación en determinadas circunstancias; más allá de la imposición, la recomendación y la invitación al dialogo entre partes tutelado por un mediador capaz y profesional, debería ser el principal viaducto para el impulso de la mediación; que antes de litigar las partes se den la oportunidad de explorar el muto acuerdo y los administradores de la Justicia sean sus principales valedores. Si Jueces, Magistrados, Secretarios Judiciales, principalmente, proponen, aconsejan, propician, recomiendan, invitan, enseñan, impulsan, señalan el camino de la mediación como una posibilidad más e igualmente legítima para administrar Justicia, no me cabe duda de que el escenario será muchísimo más proclive para la mediación y para el propósito último, que no es otro que la paz social y la menor conflictividad. Y no hablo del fin utilitarista, porque ése, a mi juicio, es intrínseco a la institución.
Ejecutividad de los acuerdos
Uno de los aspectos clave para la confianza en la mediación es dotarla de todas la garantías procesales; que el acuerdo de mediación sea vinculante para las partes es por supuesto la base del proceso, pero además debe ser ejecutivo y esa ejecutividad que precisa, debe estar enlazada con el propio acuerdo de mediación una vez alcanzado. La posibilidad que recoge la Ley de Mediación 5/2012 del 6 de elevar a documento público el acuerdo de mediación ante Notario, es sin duda un paso importante en ese cometido de generar valor al acuerdo y por lo tanto base de la confianza que las partes han de depositar en el proceso. A mi juicio, no es suficiente y creo que una de las asignaturas pendientes que debe considerar el legislador es dotar al acuerdo de mediación de instrumentos más precisos y claros ante los tribunales para que la ejecutividad de los acuerdos sea nítida y meridiana. La posibilidad de que los Jueces velen en última instancia por que los acuerdos sean conformes a derecho, por que no sean desproporcionados y por que no erosionen los derechos fundamentales, me parece interesante. Como veíamos en el ejemplo del Reino Unido, las partes pueden acudir al tribunal para conseguir por medio de un “auto de conformidad” que éste valide el convenio en términos equitativos y con ello acomode dicho acuerdo en un marco vinculante claro para las partes.
Requisitos para ser mediador
Finalmente llego a uno de los puntos que en mi opinión es una de las llaves del éxito de la mediación y no es otra que la configuración de la profesión de mediador, los requisitos necesarios para su ejecución y por supuesto la disposición de los mediadores frente a los conflictos y posibles mediaciones.
En España el Real Decreto 980/2013 de 13 de diciembre, conforma los requisitos para ser mediador. Por resumir, sabemos que acreditando un título como mínimo en Formación Profesional de II grado y la correspondiente formación teórica y práctica en mediación por alguna de las instituciones registradas a tal efecto en el Ministerio de Justicia se puede ejercer la profesión de mediador.
No pretendo ni enaltecer ni despreciar a ninguna institución académica, pero cierto es y solo hay que rastrear internet, que hay ofertas de formación en mediación (todas acreditadas) absolutamente dispares. Desde la formación on line ajustada al mínimo de horas exigidas hasta masters en la mayoría de las universidades españolas con hasta nueves meses de formación. Sobre el papel, cualquiera de las dos titulaciones son igualmente válidas para el ejercicio de la profesión. Pero honestamente, esto no puede ser. Y es muy importante que lo entendamos correctamente y asumamos que la formación en esta materia y en todas las demás, es vital, crucial para el ejercicio de cualquier profesión.
Personalmente no creo que se pueda ser mediador sin conocimientos jurídicos; y no estoy diciendo que haya que ser abogado. Lo que me parece fuera de cuestión es que con independencia de aprender y practicar todo lo posible el procedimiento o los hitos en cada fase, es igualmente necesario dotarse de los conocimientos acerca de las consecuencias jurídicas que conllevarán el posible acuerdo o el marco del mismo.
La oferta de formación no puede ser más generalista; he visto cursos de 200 horas que ofrecen ser especialista en; mediación civil, familiar, mercantil, penal, penitenciaria, sanitaria, hipotecaria y deportiva… permítanme que ni lo valore porque no puede ser más absurdo y más lesivo para la credibilidad el mediador. La mediación, y me adelanto a las conclusiones finales, pasa por la ESPECIALIZACION y lo señalo en mayúsculas porque me parece tan obvio que no creo que se le pueda escapar a nadie. ¿Conocen a algún Abogado sea especialista en civil, penal, mercantil, laboral, administrativo….? sí lo hay deber ser un erudito porque es materialmente imposible a tenor de los cambios sociales y legislativos; pues en la misma medida, un mediador ha de ser especialista en un campo concreto, conocer al máximo nivel posible todos los pormenores del mismo, sus implicaciones legales, su tratamiento procesal, el modelo de gestión que se da en su entorno y en otros países; dotarlo de aportaciones de otros campos del conocimiento que puedan ser útiles para que las partes valores alternativas de acuerdo. En definitiva, el mediador profesional ha de centrarse claramente en un campo de acción concreto donde su aportación pueda ser relevante, formarse y aprender todo lo que esté a su alcance y si no tiene formación jurídica, estudiar todas las implicaciones que deriven de su actuación. Y por supuesto y me parece absolutamente determinante, nunca, y digo bien, nunca, aceptar una mediación si para el caso del que ha sido convocado no está suficientemente preparado porque el daño que se hace a sí mismo y a la mediación en particular, es impredecible.
Coste de la mediación
Termino con una frase que me encanta pronunciar porque soy un firme convencido de su doctrina: ¡Menos es más! y visto lo visto, se me antoja concluir con que quizás debemos dar un paso atrás, en lugar de querer investir a la sociedad con el manto polivalente de la mediación y todas sus incuestionables virtudes, debemos empezar por un ámbito concreto como al parecer ocurre en nuestro entorno; darle las herramientas precisas en cuanto a derivación y ejecutividad y asegurarnos muy bien de que los mediadores que vayan a formar el corpus de la profesión, estén no ya formados, sino habilitados desde el punto de vista de las aptitudes y conocimientos, siendo especialistas y no generalistas.
La mediación pese a todo es una realidad; como decía al principio, estamos lejos de los objetivos pero cerca de los propósitos y lo que nos queda a los interesados: instituciones y administración de justicia junto a los mediadores, es darle a la sociedad civil las herramientas y los recursos que necesitan para que acuda a la mediación como alternativa real al litigio y que entre todos consigamos ya no una mejor Justicia que no es parca la intención, sino una MEJOR SOCIEDAD.
