El régimen legal de filiación aparece regulado en los artículos 108 y siguientes del Código Civil, distinguiendo entre filiación por naturaleza, matrimonial o no matrimonial, y la filiación por adopción. Ahora bien, para que esa filiación pueda surtir efectos y, por tanto, genere un conjunto de derechos y obligaciones –patria potestad, custodia, etc.- de los progenitores con respecto a los menores, se hace necesario su acreditación legal, la cual puede determinarse: por inscripción en el Registro Civil, documento o sentencia que la determine legalmente, por presunción de paternidad matrimonial, o bien por la posesión de estado.

Centraremos nuestras reflexiones en este último tipo de filiación, que es la que mayor problemática suscita en la práctica forense. La posesión de estado implica que aquella persona que haya tenido la apariencia de haber disfrutado de un concreto estado de familia tiene derecho a reclamar la declaración de filiación por la vía de la acción, contemplada en el artículo 131 del Código Civil. Podemos traer por vía de ejemplo el supuesto de una pareja de mujeres que deciden tener un hijo en común, si bien, biológicamente solo una de ellas es considerada madre del menor, la otra mujer podría -vía filiación por posesión de estado- reclamar que se le declarase legalmente, y a todos los efectos, madre del menor. Es decir, que cuando se genera un vínculo familiar y paternofilial asimilado al de la familia convencional pero sin soporte que legalmente atribuya la condición de tal, se puede instar por el legítimamente interesado que judicialmente se declare la filiación en aras de obtener todos los beneficios legales que ello conlleva.

No obstante, para que la filiación por posesión de estado pueda determinarse y por tanto ser declarada judicialmente, se hace necesario que se cumplan una serie de requisitos, a saber: Nomen: que el menor use los apellidos del que pretende ser padre o madre; Tractus: la relación entre el menor y quien pretende ser declarado padre o madre sea la derivada de una familia; Fama: que el círculo cercano considere al menor como hijo de los pretendidos padres.

Así, el Tribunal Supremo viene, en STS nº 267/2018, de 9 de mayo de 2018, a sintetizar la jurisprudencia, sentando que los elementos básicos en los que se erige la concesión de filiación por posesión de estado son tres: nomen, tractus y fama, declarando: “El concepto de posesión de estado es una quaestio iuris y también lo es por tanto la valoración y calificación jurídica de los concretos hechos probados en la instancia, es decir, la determinación de si los hechos acreditados son constitutivos o no del concepto de posesión de estado. La apreciación del concepto que establece la ley como presupuesto para la legitimación de cualquier interesado requiere la presencia de hechos concretos que integren los diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tratactus, fama), de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes, una apariencia de una relación de filiación manifestada por la posesión del estado de filiación. Es preciso, por tanto, que consten hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación.

Hay que admitir que resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos. En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el supuesto hijo usara los apellidos del progenitor, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractus. Es decir, actos del progenitor (a los que pueden sumarse los de su familia) que den credibilidad a la situación posesoria, actos de atención y asistencia al hijo, actos que comporten el cumplimiento de la función propia de un progenitor. E igualmente es necesario que concurra la fama, entendida como notoriedad y reflejo de la naturaleza del fenómeno posesorio. Con independencia de que pueda ser valorada flexiblemente si, en atención a las circunstancias concretas, incluidos los condicionantes sociales, se aprecia que no se ha querido hacer ostensible la relación de paternidad, es preciso que concurra una exteriorización constante de la relación de estado”.

Lo que viene a decir la sala casacional es que para que la filiación no biológica pueda ser legalmente acreditada se articula como regla general la concurrencia de tres requisitos: nomen, tractus y fama, siendo el primero de ellos no preceptivo pero adquiriendo los dos últimos la consideración de condición sine qua non para que aquella pueda ser determinada, debiendo ser acreditados y declarados probados en vía judicial para obtener la filiación.  

En esta misma línea jurisprudencial encontramos la STS nº 45/2022, de 27 de enero, así como posteriormente la STS nº 558/2022, de 11 de julio, que viene a coincidir con el contenido de aquella, al decir: “resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos (nomen, tractus y fama). En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el niño usara los apellidos de la demandante, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que comporten el cumplimiento de la función propia de madre, e igualmente es necesario que concurra la fama, exteriorización constante de la relación de estado, de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante sus potestades y deberes. Es preciso, por tanto, que consten de manera continua y actual hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación. Cuando el art. 131 CC 8EDL 1889/1) exige que la posesión de estado sea constante no añade nada que no resulte ya del propio concepto de posesión de estado, que requiere un grado de persistencia…”

En definitiva, podemos concluir que la filiación por posesión de estado se podrá otorgar a aquel que sin serlo biológicamente haya asentado unos lazos paternofiliales de tal alcance que se asemejen a los de un progenitor convencionalmente considerado, creando una esfera personal, familiar e incluso pública que acrediten la existencia de un núcleo familiar, unido de manera inescindible a su prolongación en el tiempo.