El negocio del fideicomiso -del latín fideicommissum- hacía referencia ya en la antigua Roma a aquel negocio o pacto por medio del cual una persona transmitía a otra la propiedad de una cosa u objeto, quedando el que la recibía obligado a restituirla. No obstante, dicha devolución quedaba únicamente vinculada a la buena fe del adquirente o fiduciario, pues no existía acción alguna para exigir la efectividad del pacto.

Este tipo de negocio pervive en sus distintas modalidades de fiducia, siendo la fiducia cum amico, objeto de delimitación y tratamiento jurisprudencial. Vemos así en la STS n º 637/2006, de 23 de junio, en cuanto declara: “No está la Sala, ciertamente, aplicando la teoría o la doctrina del negocio fiduciario, sino señalando que estamos ante una "fiducia cum amico", que ha sido contemplada - dice la Sentencia de 16 de julio de 2001- por mucha Sentencia de esta Sala ( 28 de diciembre de 1973, 4 de diciembre de 1976, 30 de abril de 1992, 14 de julio de 1994, 22 de junio de 1995, 5 de julio y 2 de diciembre de 1996, 24 de marzo y 19 de junio de 1997, 15 de marzo de 2000, 10 de febrero de 2003, etc.) como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores (sigue la Sentencia) considera que la "fiducia cum amico", constituye la forma pura del negocio fiduciario”.

Sigue el criterio la SAP de la Islas Baleares n º 317/2020, de 21 de julio,  en cuando dice:  “Por consiguiente, debemos partir de estos hechos, puesto que lo que alega el recurrente es un error de derecho padecido por la juzgadora. Este error consistiría, de una parte, en que no ha reparado la juez de primera instancia en que el negocio de "fiducia cum amico" no sólo se da en los casos de las dos operaciones, real una y otra obligacional que seguidamente detallaremos desde una perspectiva general, sino también cuando la persona que paga el precio de la compra de un determinado bien no es quien aparece como adquirente del mismo. De otro lado, el error de Derecho también concurriría a juicio del apelante en la negativa a aplicar la doctrina de los propios actos en los supuestos de "fiducia cum amico", en cuanto se refiere a actuaciones del fiduciante anteriores a la constitución de la fiducia propia de este litigio.

(…)

En el negocio fiduciario diverge el fin económico perseguido y el medio jurídico utilizado, puesto que las partes persiguen obtener un efecto distinto y más restringido del que puede lograr el medio jurídico escogido, dándose entonces un doble efecto derivado de un negocio complejo, compuesto por dos contratos independientes: uno real, que conlleva la transmisión plena del dominio y eficaz frente a todos y otro negocio jurídico obligacional que es válido entre los contratantes, en cuya virtud el adquirente debe de actuar conforme a lo convenido, con el fin de no impedir el rescate de los bienes por el transmitente. Reiterada doctrina jurisprudencial establece que en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, que es válida y eficaz frente a terceros de buena fe, pero inoponible frente al fiduciante por no haberse producido una plena transmisión del dominio. Ésta es, efectivamente, la concepción clásica del negocio fiduciario.

(…)

Es cierto, como indica el recurrente, que la juez de primera instancia circunscribe su discurso al carácter más conocido del negocio fiduciario que, sin embargo, puede y debe ser entendido con mayor amplitud, como desvela la S.A.P. de Barcelona (Sección 19ª) nº 37/2.020, de 28 de enero, que considera existente el pacto de "fiducia cum amico" en el caso de la adquisición de una vivienda por dos personas, que teniendo la intención de hacerlo al 50% fingieron que la compraba en plenitud sólo una de ellas, escriturándola únicamente a su nombre, puesto que era quien constaba como adquirente, a la sazón empleado de la entidad financiera a quien iban a solicitar un préstamo hipotecario, el que podía beneficiarse de las condiciones más ventajosas del mismo, llegando a la conclusión la Audiencia Provincial que respecto de una mitad indivisa se daba el citado pacto fiduciario entre los compradores. En sentido análogo citaremos la S.A.P. de Las Palmas (Sección 5ª), nº 307/2.012, de 15 de junio, en la que también se considera existente el pacto fiduciario "cum amico" en la compraventa de un inmueble efectuada por una hija, en quien no se acreditaban medios económicos suficientes, respecto de sus padres que fueron los fiduciantes al haber aportado el precio. Dicha sentencia indica que en este tipo de fiducia el negocio real está constituido por la propia compraventa efectuada por un tercero ajeno al litigio a favor de la adquirente, fiduciaria respecto de sus padres”.

Como vemos, esta modalidad fiduciaria encuentra su razón de ser en el vínculo de confianza entre dos personas, entre las que se produce un desdoblamiento de titularidades: la formal, que queda en manos del fiduciario; y la real, que pertenece al fiduciante. Es decir, el fiduciario asume la tenencia y posesión de la cosa otorgada mas asumiendo que dicha adquisición se encuentra tildada de un carácter esporádico, pues queda sometida y condicionada a la voluntad de restitución del fiduciante. De interés sobre el particular, destacamos el artículo de José Domingo Monforte “Fiducia cum amico. Ilicitud de la causa fiduciae. Consecuencias civiles y penales” publicado en la Revista El Notario del siglo XXI.

En consecuencia, se produce una titularidad meramente aparente y que, en realidad, es puramente externa, transitoria y provisional, condicionada al cumplimiento de un fin concreto y determinado en beneficio del fiduciante. Dicha condición impide que el fiduciario pueda integrar en su patrimonio el objeto fiduciado pues, real y materialmente, no es su titular y por tanto no le pertenece. De esta manera y de forma abstracta, se producen dos contratos: un contrato de transmisión de dominio y con eficacia erga omnes, y un segundo contrato obligacional inter partes, sometido a la devolución del objeto fiduciado.

La figura es plenamente admitida y se ha venido adaptando a la realidad social, como destaca la STS de 29 noviembre 2007, según la cual "debe recordarse la configuración que del negocio fiduciario ha venido haciendo la jurisprudencia de esta Sala, que ya en Sentencia 22 febrero 1995 señalaba que <se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciario>".

Quizá convenga ahora diferenciarla del denominado “negocio jurídico simulado”. Este tipo de negocio, a diferencia de lo que ocurre con la fiducia cum amico, lleva como efecto inherente la nulidad absoluta, al no tener un carácter real sino ficticio.  Así resulta de aplicación lo sentado por la SAP de Málaga n º 71/2021, de 29 de enero: “En orden a la adecuada resolución de la cuestión litigiosa, es necesario centrar jurídicamente la misma. Así la jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado - en su especie de simulación absoluta o carente de causa - y la fiducia "cum amico", ya que el simulado es un negocio ficticio, no real, mientras el fiduciario es un negocio querido con todas las consecuencias jurídicas; el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo; el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido; y el negocio simulado carece de causa, por lo que es radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva ínsita la "causa fiduciae".

La fiducia "cum amico", según la doctrina del Tribunal Supremo (así las sentencias de 31 de octubre de 2003 y de 27 de julio de 2006), consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero - beneficiario -, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la "fiducia cum amico" la forma pura o genuina del negocio fiduciario.

Y, por último, el negocio fiduciario "cum amico", en su modalidad de puesta a nombre de otro, es admitido de conformidad con el artículo 1255 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, y en concreto, respecto de esta modalidad, se indica que es una especie de mandato para ejecución de compraventa por tercero interpuesto, con base en la lógica confianza que existe entre los miembros de la familia, apareciendo el demandado como comprador puramente formal de la finca adquirida, con obligación de retroventa a su verdadera propietaria cuando así se lo pidiese”.

En orden a aplicar e interpretar correctamente el criterio jurisprudencial, nos encontraríamos ante un supuesto de fiducia cum amico cuando se den tres circunstancias: exista un vínculo de confianza entre las partes; ambas partes conocen el negocio -y sus condiciones y consecuencias- y así lo aceptan; se produce un desdoble de titularidades, formal y real, asumiendo el fiduciario su obligación de restitución.

Libertad contractual que reconoce el art. 1255 y derecho de restitución del art. 348 ambos del Código Civil y que conviven, conforme razona la SAP de Lugo n º 281/2020 de 2 de junio: “La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2.006 caracteriza a la "fiducia cum amico", "como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores (sigue la Sentencia) considera que la "fiducia cum amico", constituye la forma pura del negocio fiduciario.

En definitiva, el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, de modo que el dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.”

Como vemos, se reitera y consolida el deslinde de titularidades que esta figura provoca. La posesión del fiduciario es meramente formal y prácticamente temporal con un tiempo de vida útil, pues, cuando su titular real lo decida, aquel estará obligado a restituir sin poder negarse ya que previamente era conocedor -y así lo aceptó- de la singularidad de ese negocio contractual.

Este criterio jurisprudencial es el seguido y mantenido por nuestros tribunales, lo reitera la SAP de Barcelona, 156/2021 de 5 de marzo: “Al respecto de la titularidad fiduciaria se considera ilustrativo aludir al contenido de la STS de 07/05/07, en la que se expresa que: " La posibilidad, y la licitud, de la fiducia cum amico ha sido establecida con claridad por la jurisprudencia, en Sentencias como las de 16 de julio de 2001, 17 de septiembre de 2002 y 13 de febrero de 2003, entre las más recientes. La primera de las citadas (16 de julio de 2001 ), en que con justeza se remontaba el instituto a las Instituciones de Gayo (II, 60) decía que en esta modalidad de negocio "el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza". Y la Sentencia de 30 de abril de 1992 destacaba la proximidad al mandato de la figura, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo que iba a beneficiar a determinados socios. La Sentencia de 8 de febrero de 1996 , recogiendo doctrina que ya se contenía en las de 3 de marzo de 1932, 14 de octubre de 1959, 6 de octubre de 1977 y 3 de enero de 1978, consideraba la validez del contrato no obstante haberse expresado una causa falsa, cuando se demuestra que está basado en una verdadera y válida, doctrina que sigue vigente, en Sentencias como las de 19 de diciembre de 1999, 1 de abril de 2000, 2 de abril de 2001, 23 de octubre de 2002 , entre otras”.

Como conclusión, diremos que el negocio fiduciario cum amico constituye una modalidad del tradicional negocio de fiducia, admitido pacíficamente por la jurisprudencia por el que se produce un desligamiento de la titularidad. No obstante, dicha dualidad de titularidades es únicamente aparente y frente a terceros, pues, internamente y entre las partes -fiduciante y fiduciario- están plena y perfectamente determinadas las condiciones del negocio: fiduciario ostenta la titularidad formal no pudiendo hacer suyo el objeto fiduciado; y fiduciante en cuyo beneficio e interés se realiza el negocio, teniendo acción para solicitar la restitución de lo que en realidad solo a él le pertenece.