¿Pueden las empresas que se acogieron a un ERTE por causa del Covid-19 despedir a un trabajador, o por el contrario la normativa específica para estos casos lo impide? Empiezan a ser numerosas las sentencias que se inclinan indistintamente por cualquiera de las dos opciones, declarando nulo, improcedente o procedente el despido producido en una situación de ERTE por Covid, lo que acrecienta aún más la incertidumbre en éste terreno. Y lo cierto es que la cláusula contenida en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias para paliar los efectos derivados del Covid-19, no ayuda a aclarar dudas.
Según se establece en este artículo, ni la fuerza mayor ni las causas en que se amparan las medidas de suspensión de los contratos de trabajo pueden ser justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, lo que se ha empezado a conocer comúnmente como “prohibido despedir” mientras dure la situación que ha provocado el ERTE. Pero esto no es exactamente así.
Fabián Valero, abogado especialista en derecho laboral y socio director del despacho Zeres Abogados, explica que “los supuestos en los que se puede despedir a un trabajador legalmente sin que esto afecte al compromiso de mantenimiento del empleo son el despido disciplinario procedente, así como cuando la extinción del contrato se produzca por la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”. Fuera de estos supuestos, “existen tres criterios doctrinales sobre cuáles serían las consecuencias de despedir a un trabajador por causa del Covid-19: la nulidad del despido, su carácter improcedente o bien su procedencia cuando se demuestre la concurrencia de la causa objetiva alegada”.
En todo caso, Yolanda Ramírez, letrada también especializada en laboral del despacho AXN Legal aclara que “siguen en pie las habituales causas de despido, excepto cuando éste venga determinado por causas de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”. Lo que ocurre es que “cuando se popularizan determinadas medidas técnico-jurídicas entre el público en general se tiende a desfigurar el contenido real de dichas medidas, llegándose, en este caso, a hablar de la ‘prohibición del despido’, algo que no existe ya que “el despido puede originarse como consecuencia de cualquier causa recogida en nuestro ordenamiento legal”. En resumen “un trabajador puede ser despedido en plena pandemia por cualquier causa, que no sea ninguna de las ‘causas Covid’”. Por tanto, si el despido disciplinario “está basado en causas ficticias, siendo el motivo real subyacente alguna causa Covid, le será de aplicación el Real Decreto 9/2020, al igual que si se utilizan causas objetivas, no siendo reales, pretendiendo eludir estas causas”, explica Ramírez.
FALTA DE CLARIDAD DE LA NORMA
A pesar de que a priori parece claro que sólo se podrá despedir por causas ajenas a la pandemia, la falta de claridad de la norma ha hecho que la interpretación de cuándo se trata de un despido válido y cuándo no, no resulte tan fácil. Para Fabián Valero, es un signo más de la manera de legislar de los últimos tiempos: “llevamos un año marcado por una legislación de emergencia, que se va modificando en función de la evolución de la pandemia. La técnica legislativa de los sucesivos Reales Decretos resulta en no pocas ocasiones contradictoria, susceptible de diversas interpretaciones, por lo que asistimos a un momento de gran inseguridad jurídica que provoca diversas respuestas judiciales hasta que el Tribunal Supremo pueda manifestarse en casación de doctrina”.
Así, “aun cuando se podría pensar que la consecuencia de un despido encubierto, ocultando la existencia de causas Covid, pudiera acarrear la calificación de nulo, en ninguna parte del texto del Real Decreto se establece esa consecuencia, limitándose a declarar que no se podrá producir la extinción de la relación laboral”, señala Yolanda Ramírez. Por tanto, al no concretar, “queda abierta la duda de si estamos ante un despido nulo, o ante un despido improcedente, aunque alguna de las últimas sentencias de juzgados de lo social tienden a entender que la calificación, si no se dan los ‘tradicionales’ requisitos para ser considerar el despido nulo, debe entenderse como improcedente”.
En todo caso, en su opinión “la consecuencia a que nos conduce la ambigüedad de la norma implica que la regulación excepcional no ha servido para distinguir las consecuencias de un despido Covid, de un despido por otras causas, ya que un despido Covid no lleva automáticamente a la calificación de nulo. Los despidos seguirán siendo calificados como nulos o improcedentes con los mismos presupuestos y requisitos de la legislación ‘pre-Covid’, ya que si no existe causa, no nos encontramos ante un despido ‘prohibido’ si no injustificado”, añade. De hecho, hasta ahora las sentencias que han considerado nulos los despidos por causa Covid se han producido en casos graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales.
SANCIONES POR INCUMPLIR EL COMPROMISO
Una vez considerado improcedente o nulo el despido de un trabajador en ERTE por causas de Covid, la empresa se enfrenta a sanciones por haber incumplido su compromiso de mantenimiento del empleo, fundamentalmente “la obligación de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultó exonerada la empresa, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”, explica Valero. A este respecto también existen discrepancias doctrinales “sobre si el reintegro afecta exclusivamente a los trabajadores despedidos sin cumplir el compromiso o bien a todos los trabajadores que fueron incluidos en el ERTE, con independencia de que permanezcan en la empresa”. Y aquí puede existir un problema adicional para la recuperación económica, ya que “de asentarse el primer criterio miles de empresas estarían abocadas a la quiebra”, advierte el abogado.
UN HORIZONTE CON MALAS PERSPECTIVAS
Una vez acabado el plazo para mantener los ERTE por causas de la pandemia –si no hay más prórrogas, hasta el 31 de mayo- el panorama no parece nada halagüeño para las empresas ni para los trabajadores. Según Valero, “todo hace pensar que en los próximos meses, y al menos hasta el verano, asistiremos a un incremento de los despidos tras finalizar el compromiso de mantenimiento del empleo en muchas empresas. Esto conllevará un incremento de la litigiosidad como consecuencia de la deficiente técnica legislativa de los Reales Decretos sobre esta cuestión, lo cual ha provocado diferentes corrientes doctrinales sobre las consecuencias de los despidos derivados del Covid”. Además, considera que aunque “debido al tejido productivo español, donde más del 90% de las empresas tienen menos de cinco empleados, es más probable que la litigiosidad se concentre en los despidos objetivos individuales más que en los ERE”, sin duda “tendremos un número significativo de estos últimos”, lo que complicará aún más el panorama de los juzgados de lo social en el medio plazo.
Por su parte, Ramírez también cree que “el aumento de asuntos crecerá notablemente, debido a que, por la confusión imperante, se van a producir gran cantidad de decisiones basadas en el error interpretativo, sin perjuicio de que, dadas las circunstancias de una economía frágil, producto de esta situación pandémica, hará que el número de litigios crezcan enormemente”. Como muestra, alude a los datos del Consejo General del Poder Judicial, que recoge un incremento del 16,9% de casos en la jurisdicción social en los meses de julio, agosto y septiembre del pasado año, “lo que hace presumir que, en 2021, en incremento de asuntos laborales va a crecer exponencialmente, también porque gran parte de los ERTEs aprobados, acabarán transformándose en EREs, dada la falta de músculo financiero y capacidad de recuperación que, en este momento, va a sufrir nuestro tejido empresarial”.
