El permiso por lactancia se regula en el artículo 48.f) del Estatuto Básico del Empleado Público que señala que los funcionarios públicos tendrán el siguiente permiso:

“Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

1. f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad.

El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor.

Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo.”

Vemos, por tanto, que se regula el permiso de lactancia como un derecho individual, sin que pueda transferirse y que puede ser sustituido por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprenden los citados permisos.

Al respecto de las dudas interpretativas que suscitó este precepto, sobre todo en relación con la posibilidad de que dicho permiso pueda ser solicitado por el padre, la Comisión Permanente de la Comisión Superior de Personal de Función Pública adoptó un acuerdo, de 19 de julio de 2013,  de interpretación del artículo 48.f) del EBEP, en el que tras analizar las diferentes sentencias internacionales al respecto, sobre la posibilidad del disfrute por parte del padre del mismo se llega a la siguiente interpretación del permiso por lactancia:

“3º El permiso de lactancia es un tiempo de cuidado destinado a la alimentación y cuidado del menor que se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por parto, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprende el permiso por parto.”

Y tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, este permiso puedes ser a día de hoy disfrutado por ambos progenitores simultáneamente, a diferencia de lo que ocurría con arreglo a la legislación anterior, en la que si bien se reconocía como derecho individual de los trabajadores, únicamente se permitía el disfrute por uno de los progenitores, de forma que una vez utilizado por uno de ellos, el otro ya no podría hacer uso del mismo.

Igualmente, la distinción entre los supuestos en los que ambos progenitores trabajen o lo haga solo uno de ellos ha devenido nula por el transcurso legislativo. Así lo ha indicado la Sentencia de 16 julio 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que declara discriminatorio que se prive a un funcionario del disfrute efectivo de este permiso en atención a que su cónyuge no ejerza actividad laboral o profesional.

Requisitos

Por lo tanto, los requisitos para que el derecho nazca son los siguientes:

1. La edad del menor (menor de 12 meses), la cual determina, por consiguiente, la fecha final de la posibilidad de ejercicio del derecho.
2. El vínculo entre la persona trabajadora y el lactante, el cual, se concreta en filiación natural (nacimiento) o adoptiva, la guarda con fines de adopción y el acogimiento.
3. Se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo, o una vez que, desde el nacimiento del menor, haya transcurrido un tiempo equivalente al que comprende el permiso por nacimiento.

En relación con este último requisito, el propio precepto tiene presente que el permiso de maternidad o paternidad se puede disfrutar en parte de forma interrumpida, de ahí que señale, expresamente, que la lactancia acumulada deba disfrutarse una vez finalizado aquél o bien una vez transcurrido el tiempo equivalente.

Ello supone que una vez transcurridas 16 semanas desde el nacimiento, ya podría el progenitor solicitar el permiso de lactancia, sin perjuicio de que decida dejar para más adelante el disfrute de la parte del permiso de paternidad o maternidad que no sea de obligado disfrute inmediatamente tras el parto.

Por consiguiente, cumplidos tales requisitos, no puede justificarse una pretensión de que, además, el disfrute del derecho se posponga hasta la fecha en que se haya completado el periodo de dieciséis semanas de permiso efectivamente disfrutado, pues con ello se introduce una condición no prevista por la norma legal Sentencia del Tribunal Supremo nº 224/2020, de 10 de marzo de 2021, Rec. 221/2018).

A este respecto, cabe traer a colación lo señalado por el Defensor del Pueblo en su Recomendación del 2 de febrero de 2018, en la que dispone que cualquier interpretación que se haga del permiso no puede ir en contra de lo que la ley dispone estableciendo requisitos y consecuencias que no se contemplan en su redacción.

Por otra parte establece que en relación a su finalidad, si el permiso de lactancia acumulada es una medida de conciliación para facilitar el cuidado del menor, en aras de garantizar dicho cuidado, sería apropiado que se hiciera una interpretación del permiso lo menos restrictiva posible para permitir a los progenitores, según su situación familiar y laboral, elegir el periodo que les sea más conveniente dentro del marco temporal establecido por la norma, es decir, hasta que el menor cumpla los doce meses de edad.

Posición que también mantiene el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su Sentencia nº356/2016 de 8 de abril de 2016, según la cual:

«(…) la Sala no ve nada claro que la finalidad del permiso exija su disfrute sin solución de continuidad tras el permiso de parto. En efecto, puede que los progenitores tengan atendidos los cuidados del lactante en ese período inmediatamente posterior por cualquier medio (familiares, allegados, guardería…) y que en un momento posterior necesiten atenderlo personalmente. Es una cuestión que pertenece al ámbito de organización de la familia y son los padres los que mejor conocen sus necesidades, por lo que no hay razón alguna para que se trate como una excepción que deba ser justificada cumplidamente por quienes en principio tienen derecho al permiso. Y es llano que el Acuerdo de la Comisión no puede ir contra lo dispuesto en la Ley».

Momento de la solicitud

También ha sido objeto de controversia la solicitud del permiso con posterioridad al permiso de parto o período equivalente, pues por parte de algunas Administraciones entendían que el permiso acumulado sólo pueda disfrutarse en un tiempo proporcional al tiempo que quede desde la solicitud hasta el cumplimiento por el menor de los doce meses. Sin embargo, la Jurisprudencia también ha rechazado esta opinión entendiendo que si se admite que el permiso puede disfrutarse con posterioridad al permiso de parto o periodo equivalente y mientras el hijo es menor de doce meses, podemos entender que, de acuerdo con su finalidad (cuidado de hijos menores de doce meses), el permiso no pueda disfrutarse en periodo que vaya más allá de doce meses; pero mientras el hijo no tenga doce meses y pueda cumplir su finalidad el permiso acumulado podrá disfrutarse en su integridad (Sentencia nº 707/2015, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-administrativo de fecha 24 de julio de 2015).

En cuanto a la situación en que se encuentran los progenitores que solicitan este permiso, estamos ente un permiso retribuido que, implica a efectiva prestación de servicios y que, en suma, supone que el contrato de trabajo no se encuentra suspendido.

Finalmente, el permiso de lactancia acumulada, igual que el permiso de paternidad, tal y como se configuran, no están sujetos a la conveniencia de la Administración dado que su concesión debe ser automática una vez se constata la contingencia que lo justifica y se cumplen los trámites formales de solicitud, sin que en principio la Administración pueda alegar necesidades organizativas o inconveniencias en la prestación del servicio para denegarlo.

 

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