Cuando tiene lugar una situación de crisis familiar o un divorcio, una de las cuestiones más delicadas a dirimir es quien va a ostentar la guarda y custodia de los hijos, aunque la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores. Esta cuestión es sencilla cuando existe un acuerdo entre los progenitores, pero ¿qué ocurre cuando son varios hijos y quieren vivir con distinto progenitor? ¿deben permanecer juntos?

Con carácter general, nuestros tribunales así lo consideran, y es que nuestro Código Civil, tras la reforma que introdujo la Ley 15/2005, de 8 de Julio,  establece en su artículo 92.5 que “el juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”, fijando en su parte final un principio que a pesar de no tener carácter imperativo, y no resultar de aplicación automática, si que obliga al juez a “procurar” su cumplimiento, debiendo en todos los supuestos hacer una valoración de las circunstancias e intereses de los menores.

De esta forma, el legislador pretende que a pesar de la ruptura familiar, los hermanos continúen manteniendo una vinculación afectiva y material similar a la que existía anterior a la situación de crisis, favoreciendo al máximo la convivencia entre ellos como medio para potenciar los vínculos familiares.

Supuestos en los que se opta por la separación

Sin embargo, hay determinados supuestos en los que se adopta la medida contraria y se otorga la guarda y custodia de cada hijo a un progenitor. En estos casos, se ponderan los beneficios derivados de una situación de convivencia de los hermanos frente a los perjuicios que pueden producir tal convivencia en el ambiente familiar, llegando a la conclusión fundada de que la separación es lo más beneficioso y conveniente para la formación, educación y desarrollo de los menores. Se trata de una medida excepcional y que debe de ser especialmente motivada, siendo casi imprescindible la audiencia y exploración de los menores, a fin de valorar si su deseo está fundado o manipulado por alguno de los progenitores, y si con la adopción de esa medida está efectivamente primando el interés de los menores.

Tal y como señala nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de Junio de 2.013, el interés del menor “es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objetos de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño”.

Por su parte, el Alto Tribunal en su Sentencia de 25 de Septiembre de 2.015, opta por separar a los hermanos, atribuyendo la guarda y custodia de dos de los hijos a la madre y de los otros dos al padre, teniendo en cuenta distintos factores. El Tribunal, en atención a la edad de los hijos, la voluntad de los mismos puesta de manifiesto en sede judicial, su integración escolar y el hecho de que los lazos entre los hermanos se podían seguir manteniendo a pesar de la separación, consideró que la separación de los hermanos resultaba lo más beneficioso para los mismos.

En este sentido, el Tribunal Supremo establece en esta sentencia que “los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomará de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficioso para los hijos como marco de convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos”.

¿Qué ocurre con la pensión de alimentos?

¿Debemos de entender que si un hijo convive con el padre y el otro con la madre no hay pensiones de alimentos?

En ningún caso debemos dar por hecho la compensación de las pensiones de alimentos, cuando los hijos conviven con diferente progenitor, ya que de conformidad con el artículo 146 de nuestro Código Civil, “la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”, por lo que podemos encontrarnos con menores que por su edad o por sus circunstancias concretas no tengan las mismas necesidades que sus hermanos, y por lo tanto no tengan los mismos gastos.

Y además, como muy bien dice el precepto, las pensiones de alimentos deben de ser establecidas también en atención a las ingresos de cada progenitor, por lo que en cada supuesto habrá que ponderar la capacidad económica de ambos progenitores para determinar si es necesario el establecimiento o no de pensiones de alimentos.