La separación o divorcio de los padres genera una situación nueva a la que adaptarse para todos los hijos. En el caso de los menores de edad, sus relaciones con los progenitores pasan a estar reguladas por las medidas contenidas en la correspondiente Sentencia o convenio regulador y en el caso de los mayores de edad, se considera que tienen autonomía y capacidad suficiente para regularlas por ellos mismos.

Pero, ¿qué ocurre en el caso de los hijos mayores de edad discapacitados? En este caso, nos podemos encontrar dos situaciones bien distintas:

1. Discapacitados incapacitados judicialmente:

-En primer lugar, el supuesto de aquellos hijos que han sido incapacitados judicialmente y cuya patria potestad se encuentra rehabilitada o prorrogada. Muy brevemente especificar que cuando hablamos de incapacidad nos referimos a la incapacidad civil, a la que se da cuando una persona padece deficiencias físicas o psíquicas de tal importancia que le impiden gobernarse por sí misma y satisfacer sus propias necesidades sin ayuda. Esta incapacidad ha de ser declarada judicialmente por sentencia y supone someter al incapacitado a tutela o curatela, salvo que esté soltero y sus progenitores estén vivos, en cuyo caso no será preciso nombrar tutor ni curador sino que se producirá la rehabilitación o la prórroga de la patria potestad.

Hablamos de prórroga cuando la declaración de incapacidad se produce antes de que el hijo alcance la mayoría de edad, así cuando cumpla los 18 años no adquirirá esa mayoría de edad, sino que la patria potestad se prorrogará automáticamente. Es decir, no se rehabilita porque no se llega a extinguir.

En este caso, la patria potestad se ejercerá conforme a lo señalado en la Sentencia de incapacitación y en el art. 171 del Código Civil.

Respecto del momento en que tiene lugar bien la declaración de la prórroga o bien de la rehabilitación y en relación a la crisis del matrimonio distinguimos:

1. Si la declaración de incapacidad se produce con anterioridad a la separación, simplemente, como decíamos, la patria potestad corresponde, obviamente, a ambos padres. Si posteriormente los progenitores se separan o se divorcian, el Convenio regulador tendrá que regular este tema como si el hijo fuese menor de edad (ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, comunicaciones, pensión de alimentos, etc.).
2. Si la declaración de incapacidad se produce después de que los progenitores se hayan separado o divorciado, la patria potestad se extiende a los dos, sin perjuicio de que la guarda y custodia corresponda a uno y otro o sea compartida.

En conclusión, cuando hay incapacitación se regulan las medidas de este hijo mayor de edad discapacitado como si se tratara de un menor: especificando a quién corresponde la guarda y custodia de éste, un régimen de visitas, pensión de alimentos que corresponda, comunicaciones, etc.). Con las salvedades que analizaremos a continuación, puesto que el fundamento de su protección es diferente al de los menores de edad.

2. Discapacitados no incapacitados judicialmente:

Hasta este punto, como hemos visto, no habría dificultad puesto que aplicaríamos directamente el Código Civil que prevé estas situaciones.

Bien distinto es el caso de los mayores de edad discapacitados que NO han sido incapacitados judicialmente, es decir, que a todos los efectos son titulares en plenitud de sus derechos civiles.

Por lo tanto, se nos plantean interrogantes como ¿se le puede obligar a cumplir un régimen de guarda y custodia o de visitas establecido tras el divorcio? ¿tiene derecho a percibir una pensión de alimentos del progenitor no custodio? ¿Y si recibe algún tipo de ayuda/pensión pública?

Pues bien, esta cuestión no está regulada en nuestra legislación, puesto que nos falta el requisito de la incapacidad reconocida en sentencia judicial. Es por ello que la regulación que se aplica en la práctica ha sido construida jurisprudencialmente. Y es que, aunque nos sorprenda, son muchísimos los casos de este tipo que se dan. Muchos padres desconocen incluso la existencia de este procedimiento de incapacitación judicial, no saben que el reconocimiento de la discapacidad por parte, en este caso de la Generalitat, no basta para limitar su capacidad.

Pues bien, el Tribunal Supremo ya tiene una doctrina consolidada sobre este tema, que se estableció en la Sentencia de la Sala de lo Civil de 7 de julio de 2014 y que se ha mantenido en otras como la Sentencia de la misma sala de 10 de octubre de 2014.

En este sentido, ambas concluyen que la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos.

Para ello se basa el Alto Tribunal en la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que fue ratificada por España el 23 de noviembre de 2007.

En esta convención se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida.

Por todo ello, se parte de la idea de que estas personas, pese a su edad, no pueden llevar una vida independiente al estar necesitados de apoyo para realizar sus tareas ordinarias, no pudiendo entenderse que estamos ante un hijo mayor o emancipado al que le es aplicable el régimen de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y ello porque los alimentos de un hijo de estas características no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes, no pudiendo tener el mismo régimen que los alimentos a otro hijo mayor de edad o emancipado.

Y, entiende la jurisprudencia, que si se acredita el grado de discapacidad que le limita de manera importante y grave, pese a que no exista incapacitación o prórroga de la patria potestad, se considera que los derechos del mismo están afectados y queda justificada la regulación de su situación en la sentencia o convenio de divorcio.

Dice el Tribunal Supremo: “Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente”.

“El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil, como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el art. 93 CC, pues no estamos ciertamente ante una situación  normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo.

Igualmente, si se tratara de un menor de edad, el hecho de alcanzar la mayoría de edad no supone el cese de la obligación de pagar la pensión de alimentos.

Está claro, pues, que NO es necesaria la incapacitación. Pero vamos un paso más allá, ¿qué ocurre si el hijo discapacitado es perceptor de una pensión pública?

Pues bien, si el hijo recibe una prestación o ayuda pública, habrá que valorar detenidamente la cuantía, si tiene carácter vitalicio o temporal, etc. a los efectos de valorar el importe de la pensión a recibir pero NO sobre si cabe establecerla o no ya que, como veremos, ésta procede en tanto que el hijo conviva con, al menos, uno de los progenitores y no sea independiente económicamente.

En último lugar, señalar que pese a la protección que se otorga a los discapacitados, el Tribunal Supremo insiste en que el interés superior del menor No es del todo equiparable al interés del hijo que es mayor de edad y que padece algún tipo de discapacidad.

Así en Sentencia de 19 de enero de 2017, concluye que “No se puede otorgar la misma protección a un hijo mayor de edad con discapacidad que la que requiere un hijo menor porque, a juicio del alto tribunal, la asistencia a un discapacitado se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial según el grado de su discapacidad”.

“La atención hacia las personas mayores con discapacidad depende de su estado y grado físico, mental, intelectual o sensorial, del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, entre otras cosas. También, el respeto a su derecho de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria siempre que sea posible.