Venta con pérdida en la distribución comercial. Mediante el Real Decreto-ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España se modifica el artículo 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, dando así cumplimiento a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19 de octubre de 2017.

Doctrina del TJUE

El TJUE, como consecuencia del procedimiento prejudicial c-295/16, caso Europamur Alimentación S. A., declaró la incompatibilidad del artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en el que se regula la venta con pérdida, con la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas desleales de las empresas a los consumidores en el mercado interior.

La venta con pérdida tiene lugar cuando el precio aplicado a un producto es inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

A modo de resumen, la Sentencia del TJUE viene a decir que no puede haber prohibiciones generales de ofertar o realizar ventas con pérdida, que no pueden regularse excepciones a esta prohibición basadas en criterios que no estén recogidos en la directiva, que los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las previstas en una norma de la Unión Europea, ni siquiera con el fin de garantizar una mayor protección de los consumidores, y que la deslealtad de la venta con pérdida debe determinarse caso por caso, atendiendo a los criterios que fija la propia Directiva.

Como la regulación sobre la venta a pérdida no se adaptaba a las exigencias comunitarias, se ha procedido a modificar el artículo 14 con urgencia. Así, se da cumplimiento al pronunciamiento del TJUE para evitar un procedimiento sancionador por incumplimiento del derecho europeo, a la vez que intenta superar la inseguridad jurídica que existe sobre esta cuestión dentro de la economía española.

La nueva regulación de la venta a pérdida ya no establece una prohibición general, aunque sí determinadas limitaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, sobre prácticas desleales de las empresas a los consumidores en el mercado interior. También desaparece la automaticidad de las sanciones y la carga de la prueba recae en la Administración que, para poder sancionar, debe acreditar que la venta a pérdida incurre en uno de los supuestos que se recogen de forma taxativa, y que proceden de la propia directiva y, por tanto, son acordes con el Derecho de la Unión Europea.

Por otra parte, esta norma respeta las competencias autonómicas, ya que las Comunidades Autónomas podrán decidir cómo organizar las inspecciones de comercio y/o de consumo en función de sus intereses y efectivos. Asimismo, la regulación sigue manteniendo la definición técnica de venta con pérdida, que facilita a las Comunidades Autónomas su función de inspección y sanción, ya que les proporciona el indicio, pero dado que esto no es suficiente para imponer la sanción, debe acreditarse que además de existir venta a pérdida ésta es desleal porque se incurre en los supuestos que determina la ley.

Pero, ¿cuándo se ha de considerar desleal la venta a pérdida? Se dan cuatro casos bien definidos en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Estos son:

1) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento.

2) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajeno.

3) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

4) Cuando forme parte de una práctica comercial que contenga información falsa sobre el precio o su modo de fijación, o sobre la existencia de una ventaja específica con respecto al mismo, que induzca o pueda inducir a error al consumidor medio y le haya hecho tomar la decisión de realizar una compra que, de otro modo, no hubiera realizado.