En código penal en su artículo 22.2, regula en la circunstancia agravante del uso de disfraz, reciente nuestro alto Tribunal ha tenido la ocasión de pronunciarse al respecto en un caso en el que concurría el uso de la mascarilla sanitaria con un gorro, utilizado para impedir la identificación en un delito de robo con violencia. Ante tal situación surge una pregunta:

¿Puede la mascarilla considerarse un elemento agravante a tener en cuenta si un delincuente la utiliza a la hora de cometer un delito?

Para poder responder a esta pregunta, en primer lugar, debemos acudir a la doctrina que el Tribunal Supremo tiene establecida para entender cuando concurre esta agravante de disfraz, según el tribunal:

"El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (por todas, SSTS de 20-2-06 y 27-5-05)”

Asentado lo anterior, cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito sino, para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

• Requisito Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.
• Requisito Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.
• Requisito Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

“Procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación” (SSTS 939/2004, de 12 de julio y 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17-6-99, número 1025/1999).

Situados en este punto, estaremos todos de acuerdo en que la mascarilla es un método adecuado y útil para dificultar la identificación de una persona, es innegable que no podemos ver los rasgos característicos de gran parte del rostro.

Por lo tanto, en el mismo sentido la STS de 4-11-98, explica que “el mero hecho de la utilización de elementos desfiguradores del rostro en un atraco a una entidad bancaria obliga a inferir necesariamente que fueron utilizados para impedir o dificultar la posterior identificación de sus autores”.

La cuestión que se presenta es, ¿como debemos considerar el uso de la mascarilla?¿ como un elemento obligatorio o como un instrumento que el delincuente emplea para ocultar su rostro a la hora de cometer un delito aprovechando las circunstancias de la pandemia y su uso obligatorio?

Esta semana el Tribunal Supremo ha tratado el tema, ya que analiza en la sentencia como se deben aplicar la circunstancia agravante conjugándola con el uso de mascarillas sanitarias.

Entiende el tribunal que al cometerse el delito en un periodo de tiempo en que la mascarilla no era un elemento obligatorio y al combinarse con un gorro, considera la sala, que el acusado es merecedor de la agravante de disfraz, ya que en el ánimo del sujeto estaba la intención de impedir o dificultar su identificación. Siguiendo por tanto su propia doctrina.

Por el contrario, estando vigente el uso obligatorio de la mascarilla, el Tribunal entiende que es necesario algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del delito se ocultaba el rostro utilizando una mascarilla sanitaria.

La sala considera que, de lo contrario de no requerir algo más en un momento en el que el uso de la mascarilla sanitaria es obligatorio “estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor”.

Concluye considerando que se debe analizar cada caso concreto en función de la doctrina que ya tiene asentada al respecto de esta circunstancia agravante, y teniendo en cuenta como hemos analizado sucintamente el elemento subjetivo que requiere la aplicación de esta agravante por disfraz.

Será interesante y deberemos esperar a sucesivas sentencias para ver como resuelve el tribunal la aplicación de la agravante por disfraz en los delitos cometidos durante la obligatoriedad el uso de la mascarilla.