La respuesta a la pregunta del título ha de ser afirmativa, conforme al ordenamiento jurídico español y en aplicación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como Convenio de Derechos Humanos (C.E.D.H.), existiendo mecanismos legales para llevar a cabo los tratamientos de fertilidad necesarios para que un preso de larga duración pueda tener hijos.
Ordenamiento Jurídico Español
El cumplimiento de las penas privativas de libertad debe estar orientado a la reeducación y a la reinserción social de los penados (artículo 25 de la Constitución Española - C.E. - y 1 Ley Orgánica General Penitenciaria – L.O.G.P.). Este mandato exige considerar que las personas condenadas a penas privativas de libertad no son seres eliminados de la sociedad, sino que son personas que deben continuar formando parte activa de la sociedad.
Establece el artículo 25.2 de la C.E. que: “[…] El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, (…)”.
Dispone el artículo 3 de la L.O.G.P que: “La actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecerse diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición social o cualesquiera otras circunstancias de análoga naturaleza”.
El artículo 207 del Reglamento Penitenciario (R.P), regula la asistencia integral de los presos, estableciendo que:
1. La asistencia sanitaria tendrá carácter integral y estará orientada tanto a la prevención como a la curación y la rehabilitación. Especial atención merecerá la prevención de las enfermedades transmisibles.
2. A tal efecto, la Administración Penitenciaria y las Administraciones Sanitarias formalizarán los correspondientes convenios de colaboración en materia de salud pública y asistencia sanitaria, en los que se definirán los criterios generales de coordinación, protocolos, planes y procedimientos, así como la financiación a cargo de la Administración Penitenciaria de la asistencia, mediante el pago de la parte proporcional, según la población reclusa, de los créditos fijados para estas atenciones, para cuyo cálculo se tendrá en cuenta el número de internos que estén afiliados a la Seguridad Social o que tengan derecho a la asistencia sanitaria gratuita.
Y el artículo 218 del R.P (Consulta o ingreso en Hospitales extrapenitenciarios y custodia de los internos) preceptúa que:
1. Cuando un interno requiera ingreso hospitalario, el médico responsable de su asistencia lo comunicará razonadamente al Director del Establecimiento, quien, previa autorización del Centro Directivo, dispondrá lo necesario para efectuar el traslado. En todo caso se acompañará informe médico.
2. Tanto del ingreso en Centros hospitalarios como del traslado por razones sanitarias a otro Establecimiento penitenciario de los detenidos y presos, se dará cuenta a la Autoridad Judicial de que dependan o al Juez de Vigilancia Penitenciaria en el caso de los penados.
3. Cuando un interno precise una consulta médica o prueba diagnóstica en centros sanitarios externos, el servicio médico lo comunicará al Director para que disponga lo oportuno.
4. En los casos en que el traslado haya de hacerse a consultas o centros privados, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 212.3, o en aquellos otros que determine el Centro Directivo, será preceptiva la previa comunicación a éste.
5. La vigilancia y custodia de los detenidos, presos o penados en centros sanitarios no penitenciarios correrá exclusivamente a cargo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado competentes.
6. Corresponde a las autoridades de dichas Fuerzas y Cuerpos establecer las condiciones en que se llevará a cabo la vigilancia y custodia y, en especial, la identificación de las personas que hayan de acceder a la dependencia en que se encuentre el interno, teniendo en cuenta lo dispuesto en este Reglamento y las normas de funcionamiento del centro hospitalario, sin perjuicio de la intimidad que requiere la asistencia sanitaria.
7. No se podrá exigir responsabilidad alguna en materia de custodia de los internos al personal de los centros hospitalarios, que asumirá exclusivamente las responsabilidades propias de la asistencia sanitaria.
Aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos
El artículo 8 del C.E.D.H., relativo al derecho al respeto a la vida privada y familiar señala que:
“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”.
Aunque el precepto dice textualmente “respeto a la vida privada y familiar”, lo cierto es que la interpretación amplia realizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (T.E.D.H.) ha permitido considerar que ampara otras realidades de manera implícita como el derecho a la reproducción.
Además, el artículo 12 del C.E.D.H. dice que:
“A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.
Como caso concreto, a Kirk Dickson, condenado a la pena de prisión de 15 años por un delito de homicidio, se le denegó por las autoridades británicas la posibilidad de acceder a la inseminación artificial para poder tener un hijo con su esposa.
Llegado el asunto al T.E.D.H, la Gran Sala, en la Sentencia Dickson contra Reino Unido, Asunto n.º 44362/04, de 4 de diciembre de 2007, consideró:
1) Que el uso de la procreación asistida médicamente con la intención de concebir un hijo forma parte del artículo 8 del C.E.D.H. al tratarse de una decisión que es claramente una expresión de la vida privada y familiar (apartado 60).
2) Que la negativa a facilitar al penado el acceso a un tratamiento de inseminación artificial afectaba a su vida privada y familiar, que incluye el derecho a respetar su decisión de ser padres, tal y como se sostiene en otras muchas sentencias del Tribunal, como por ejemplo E.L.H. y P.B.H. v. Reino Unido, nº 32094/96 y nº 32568/96 y Evans contra Reino Unido nº 6339/05 (apdo. 66).
3) Que un preso mantiene toda una serie de derechos recogidos en el C.E.D.H., que podrán ser restringidos cuando esté debidamente justificado, equilibrando las inevitables consecuencias de estar privado de libertad con las circunstancias del preso en cuestión. Dichas restricciones nunca deberán basarse en el argumento de que se pueda ofender a la opinión pública (apdo 68).
4) Que la cuestión deducida por el preso solicitante y su mujer era una cuestión de enorme importancia, habida cuenta de las circunstancias concurrentes (apdo 72).
5) Que, si bien los estados tienen una amplia facultad de restringir ciertos derechos e imponer medidas restrictivas respecto a un caso individual, esta facultad variará y dependerá de varios factores, incluida la naturaleza de las actividades restringidas y los objetivos perseguidos por las restricciones, (apdo 77).
6) Que, si entra en juego cuestiones relevantes para la vida de una persona, como la elección de convertirse en padres “genéticos” y esa elección afecta a un derecho humano, el margen de apreciación de un estado para restringir derechos puede ser restringido por el T.E.D.H. (apdo 78).
7) Que debe producirse un necesario equilibrio entre los intereses públicos y los intereses privados, evaluándose la proporcionalidad de la restricción en cada caso concreto (apdo 82)
Por todo lo anterior, el T.E.D.H concluyó que la ausencia de una evaluación en un asunto de gran importancia para los solicitantes debe considerarse que queda fuera de cualquier margen aceptable de apreciación para el estado que niega el tratamiento produciéndose un claro desequilibrio entre los intereses públicos y privados involucrados. En consecuencia, se produjo una violación del artículo 8 del C.E.D.H.
Vía de concesión
Fundamentado lo anterior, en España una vez que el preso justifique la existencia de informes y citas programadas de los Servicios de Reproducción Humana de Hospitales (mayoritariamente de carácter público) para la realización de las pruebas pertinentes y tratamientos de fertilidad necesarios, la vía de concesión es a través de permisos extraordinarios de salida que los centros penitenciarios o, en su defecto, los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, deberán conceder, salvo circunstancias extremas, poniendo en marcha las medidas que la regulación legal contempla.
Los permisos extraordinarios de salida vienen regulados en el artículo 47.1 de la L.O.P.G., que declara: “En caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos, alumbramiento de la esposa, así como por importantes y comprobados motivos, con las medidas de seguridad adecuadas, se concederán permisos de salida, salvo que concurran circunstancias excepcionales”.
El artículo 155 del RG regula los supuestos de permisos de salida extraordinarios que se concederán a todos los reclusos, “salvo que concurran circunstancias excepcionales” y con las medidas de seguridad “adecuadas”, en los casos siguientes:
– “En caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos”.
– En caso de “alumbramiento de la esposa o persona con la que el recluso se halle ligado por similar relación de afectividad”.
– “Por importantes y comprobados motivos de análoga naturaleza”.
Su duración “vendrá determinada por su finalidad y no podrá exceder del límite fijado para los permisos ordinarios”.
En caso de que el centro penitenciario no los conceda, se podrá recurrir ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, de conformidad con los artículos 76.2 g) de la Ley Orgánica General Penitenciaria y 162 del Reglamento Penitenciario.
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