En aquellos años de estudiante, una querida compañera, hoy por tierras germanas, de vez en cuando, quejumbrosa nos soltaba “cuanto más sé, más infeliz soy”; y entonces, por allí saltaba el dichoso Sócrates y su “sólo sé que no se nada”. Ambos, cuánta razón.

Hace unos días, en Salamanca, en el ámbito de su Colegio de Abogados, unos cuantos colegas participamos en una tarde de formación; Derecho de la Unión Europea, la defensa del consumidor por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El ponente, juez, hoy con destino en un tribunal de jurisdicción nacional en Madrid.

Desde hace años dedico tiempo al estudio del Derecho Europeo, sea de la Unión Europea, sea del Consejo de Europa, y al de la doctrina de sus tribunales, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Creo necesario su conocimiento para un cabal ejercicio de la abogacía; máxime desde 2015, cuando se modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial y se introdujeron los artículos 5 bis y 4 bis. El 5 bis modificó el sistema de recursos del ordenamiento jurídico español, introdujo un nuevo motivo de recurso de revisión de sentencias ante el Tribunal Supremo, supuestos en que una sentencia favorable del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no pueda impedir la persistencia de los efectos de una violación de un derecho humano.

Y nuestro ponente comenzó, y siguió, y concluyó. Y yo, poco a poco, en mi previa creencia de saber algo del tema, al menos algo relacionado con la cuestión prejudicial del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, algo con relación a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, algo con relación al Convenio Europeo de Derechos Humanos, a medida que la ponencia avanzaba, iba tomando conciencia de lo mucho que saben otros, de mi ya barruntada oceánica ignorancia. Y llegado un momento pensé y me pregunté, “pues si aquí hace frío, ¿qué pasará en la sierra?” Poco después el ponente indirectamente me respondió, “¿en la sierra?, en la sierra hace mucho más frio que aquí”, y entonces, me consolé.

Y entre otros, el caso, ocurrido en Salamanca ya hace tiempo, veinte años en mayo, pero desde el tango, ya sabemos que ese tiempo no es nada, como si fuese ayer, fue el siguiente. En su casa, una señora firmó un contrato con el representante de una editorial, su objeto era la compra de una colección de libros. Los recibió, y cuando la familia vio lo comprado, un tanto escandalizada por la venta y sus formas, trató sin conseguirlo su devolución; y optaron por no pagar su precio. La reclamación judicial del precio llegó, y en primera instancia la señora y su familia perdieron el pleito; se recurrió la sentencia en apelación, y en sede de la Audiencia Provincial quien leyó, pensó, funesta manía, y  la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ECLI:EU:C:2009:792, nos dice, en su punto 15: “En su auto de remisión, la Audiencia Provincial de Salamanca estima, en primer lugar, que el contrato controvertido podría ser declarado nulo, ya que no se informó a la demandada de su derecho de revocación en el plazo de siete días contados a partir de la recepción de la mercancía, ni tampoco de los requisitos y consecuencias del ejercicio de ese derecho. Sin embargo, dicho órgano jurisdiccional subraya que la Sra. xxxxx no invocó ningún motivo de nulidad ante el juez de primera instancia ni en el recurso de apelación.”

Los escritos del abogado de la señora, en primera instancia contestando la demanda, en apelación recurriendo, no recogieron la alegación de una posible nulidad del contrato, contrato negociado fuera de un establecimiento comercial, se negoció en la vivienda, según la ley ha de recoger el derecho de rescisión del mismo en un plazo tras recibir la mercancía, y este contrato no lo recogía. La Ley 26/1991, exige que sea el consumidor quien solicite la declaración de nulidad; y el principio de justicia rogada constriñe al juez a los hechos, pruebas y pretensiones planteadas, no puede de oficio apreciar aquello que no se le ha sometido a consideración. No obstante, quién leyó se preguntó “si, para pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, únicamente debe tomar en consideración los motivos invocados en el marco del trámite de oposición y en el procedimiento de apelación o si, por el contrario, las disposiciones de la Directiva le permiten declarar de oficio la nulidad del contrato.”

Y, ni cortos ni perezosos, a Luxemburgo acudieron y plantearon al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿El art. 153 del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas, en relación con los arts. 3 y 95del mismo, así como con el art. 38 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea[proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000 (DO C 364, p. 1)], y la [Directiva], y en concreto su art. 4, debe interpretarse en el sentido de permitir al Tribunal que conoce del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia declarar de oficio la nulidad de un contrato incluido en el ámbito de la citada Directiva, cuando dicha nulidad no fue alegada en ningún momento en trámite de oposición al procedimiento monitorio, en el juicio verbal, ni en el recurso de apelación, por el consumidor demandado?»

Allá, entendieron que la inexistencia en el contrato celebrado entre la señora y la editorial, de la cláusula de rescisión del contrato, impidió a la señora conocer ese derecho, tal información se considera una garantía esencial de un ejercicio efectivo del derecho de revocación, y por tanto, “del efecto útil de la protección de los consumidores a la que aspira el legislador comunitario”.  Existe pues un interés público, este interés público “puede justificar una intervención positiva del juez nacional con el fin de subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales”. Y tras algunas consideraciones la sentencia nos dice en su punto 36 “ Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 4 de la Directiva no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional declare de oficio la nulidad de un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva por no haberse informado al consumidor de su derecho de rescisión, aun cuando éste no haya invocado en ningún momento esa nulidad ante los órganos jurisdiccionales competentes.”

Y aquí, aunque entonces no existía el 4 bis de esa Ley Orgánica del Poder Judicial - “1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. -, aplicaron el criterio recogido en la sentencia europea y se declaró nulo el contrato.

Así, el juez español fue juez europeo. Y en este caso, sin que las partes en el litigio plantearan al juez, no lo hicieron ni en primera ni en segunda instancia, una cuestión prejudicial, artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Ese artículo dispone “Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.” Y si las partes han aducido la cuestión prejudicial y el órgano judicial obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia no lo hace, se abren diversas posibilidades;  acudir al Tribunal Constitucional por violación del derecho a la tutela judicial efectiva pues el derecho  a que el litigio sea conocido por  un Tribunal legalmente se lesiona; plantear una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia; o un recurso ante el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se abrió el turno de preguntas al ponente, una trajo al ánimo de los presentes una inquietud común, relacionaba el derecho del consumidor de servicios jurídicos de los abogados y la prohibición legal, por mor  de la libertad de competencia, de que los Colegios puedan disponer, como siempre dispusieron, de Criterios orientadores de honorarios profesionales; otra, relacionaba la necesidad de conocer el Derecho de la Unión Europea con el artículo 467.2  del Código Penal, pues desconociéndolo, “El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.”, y otra, maliciosa de quien suscribe, conocedor de las “Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales”,  si cuando planteada de parte una cuestión prejudicial esta no se tramita, o se tramita mal, cabe la posibilidad de entender la existencia de prevaricación judicial, pues se resuelve el litigio al margen del proceso establecido. El juez, ponente sonrió, también malicioso, y contundente negó tal posibilidad, motivo recogido en el punto 3 de esas Recomendaciones: “El Tribunal de Justicia ejerce su competencia para pronunciarse con carácter prejudicial […] exclusivamente a iniciativa de los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de que las partes del litigio hayan solicitado o no que se someta la cuestión al Tribunal de Justicia. […] es a este órgano – y únicamente a él- a quien corresponde apreciar, habida cuenta de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una petición de decisión prejudicial para poder emitir su propia resolución como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia”. Cosa distinta, planteada de parte la cuestión prejudicial, se ha de justificar de forma suficiente tanto la petición como su ausencia, de lo contrario, caben los remedios indicados.

Se cerró el acto. Salimos, a mi ánimo llegó el recuerdo, “cuanto más sé, más infeliz soy”; “sólo sé que no se nada”. Aquí, en la profesión, la ignorancia da frío; allí en la sierra, en los órganos judiciales, la ignorancia hiela. Unos y otros, oceánica ignorancia. Poco a poco, paso a paso, los europeístas dicen, evangelizando, vamos avanzando. ¡Qué así sea!