El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, en su Sentencia de 30 de enero de 2020, que es contraria al Derecho de la Unión Europea la normativa nacional que prevé la exclusión automática de un licitador por concurrir una causa de exclusión en alguno de los subcontratistas mencionados en la oferta presentada.

La Sentencia trae causa de un expediente de contratación pública tramitado en Italia, en el que el poder adjudicador excluyó a un licitador tras constatar que uno de los subcontratistas mencionados en su oferta se encontraba incurso en el motivo de exclusión consistente en el incumplimiento de las normas relativas al derecho al trabajo de las personas discapacitadas.

El licitador excluido interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la referida decisión, por considerar que se trataba de una exclusión desproporcionada e injusta.

El tribunal italiano que conoció del asunto, si bien apreció que la exclusión del licitador era conforme con la normativa italiana en materia de contratación pública, planteó ante el TJUE dos cuestiones prejudiciales relativas, esencialmente, a si es conforme con el Derecho de la Unión Europea –concretamente, con la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública– y con el principio de proporcionalidad, la normativa nacional que prevé la exclusión automática del licitador en caso de comprobarse, en la fase de licitación, que en alguno de los subcontratistas indicados en la oferta de dicho operador económico concurre motivo de exclusión.

El TJUE aclara, en primer lugar, que los Estados miembros pueden determinar el grado de aplicación de los motivos de exclusión facultativos contemplados en el artículo 57.4.a) de la Directiva 2014/24/UE –relativos al incumplimiento de las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral–, toda vez que la referida norma no persigue la aplicación uniforme de los citados motivos.

Esto sentado, el TJUE admite que la normativa interna de cada Estado miembro puede establecer la facultad, o incluso la obligación, del poder adjudicador de excluir a un operador económico cuando se aprecie que alguno de los subcontratistas mencionados en su oferta está incurso en la causa de exclusión consistente en incumplir las obligaciones correspondientes en materia medioambiental, social o laboral.

La Sentencia reconoce así la posibilidad de que la normativa nacional pueda tomar en consideración que el autor del referido incumplimiento sea, no sólo el operador económico que presenta su oferta en el procedimiento de licitación, sino también los subcontratistas a los que éste pretendiera recurrir en caso de adjudicación.

Ahora bien, el TJUE pone asimismo de manifiesto que, en virtud del principio de proporcionalidad, el poder adjudicador deberá prestar especial atención cuando aplique motivos de exclusión facultativos –como el previsto en el artículo 57.4.a) de la Directiva 2014/24/UE–, máxime cuando el incumplimiento en cuestión no recaiga directamente en el licitador que presentó la oferta, sino en uno de los subcontratistas en ella mencionados.

Ello implica, tal y como pone de relieve la Sentencia, que todo operador económico respecto del cual se haya constatado el citado incumplimiento –ya sea imputable directamente a él o bien a su subcontratista– tiene derecho a aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de acreditar su fiabilidad, y ello pese al motivo de exclusión concurrente. Así resulta del artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, que añade que, si las referidas pruebas se consideran suficientes, el operador económico en cuestión no podrá quedar excluido del procedimiento de contratación pública.

En definitiva, cuando el poder adjudicador constate, respecto de la oferta presentada por un operador económico, que alguno de los subcontratistas en ella incluidos está incurso en causa de exclusión por incumplir las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral, dicho operador económico podrá demostrar que, pese a la concurrencia del motivo de exclusión, continúa siendo fiable. En tal supuesto, la entidad adjudicadora deberá valorar las pruebas aportadas, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso.

De este modo, el poder adjudicador podrá considerar diversos factores, como son, entre otros, si en la oferta en cuestión se indicaba que la ejecución del contrato se podía llevar a cabo sin contar con el subcontratista afectado, o los medios de que disponía el operador económico para verificar los eventuales incumplimientos de sus subcontratistas.

Por todo ello, falla el TJUE que la Directiva 2014/24/UE no se opone a una normativa nacional que permita –u obligue– a la entidad adjudicadora a excluir a un operador económico cuando se aprecie que uno de sus subcontratistas está incurso en el motivo de exclusión consistente en el incumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral. Ahora bien, tal exclusión no podrá operar automáticamente, habida cuenta que ello contravendría el principio de proporcionalidad y la propia Directiva 2014/24/UE.

María Torres 

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