La CE ha dado un paso más para aclarar los principios del “pass-on” en materia de reclamaciones de daños y perjuicios por prácticas contrarias al Derecho de la Competencia.

El estudio, cuyo título en inglés es “Study on the passing-on of overcharges”, ha sido elaborado por la firma legal Cuatrecasas y la consultora económica RBB, por encargo de la Comisión y expone metodologías económicas para analizar y cuantificar el impacto del “pass-on” en las acciones de daños y perjuicios. Asimismo, ofrece una guía práctica para jueces europeos a la hora de abordar la cuestión en los procedimientos judiciales que versan sobre esta materia.

Uno de los mayores retos a la hora de determinar los efectos concretos de las infracciones de normas de competencia (como por ejemplo un cártel) es la aportación de pruebas que demuestren, según las exigencias de la ley, que los sobreprecios de los productos afectados han sido repercutidos hasta alcanzar una víctima concreta, la cual puede llegar a ser el consumidor final. Este es el denominado “pass-on”. El informe que ha publicado ahora la CE arroja luz sobre este asunto, a través de una serie de recomendaciones que concilian el análisis económico con la práctica judicial. 

En este sentido, el informe concluye con una guía práctica dirigida a juzgados y tribunales que contiene 39 pasos en un práctico formato de preguntas-respuestas. Los temas abordados en el estudio inciden en temas tales como: el orden y apreciación de la prueba pericial económica y el establecimiento de criterios para cuantificar los daños y perjuicios, o cómo gestionar el intercambio de prueba entre las partes (“disclosure”) y garantizar, al mismo tiempo, la confidencialidad de los secretos comerciales revelados.

Precedentes

El pass-on es una cuestión controvertida en muchas de las acciones de daños por infracciones del derecho de la competencia, bien como defensa de los infractores, bien como base para establecer la legitimación activa de los reclamantes (locus standi). En los casos del cártel de azúcar en España, el Tribunal Supremo terminó rechazando las alegaciones, planteadas por los productores de azúcar, de que los reclamantes (por ejemplo Nestlé) habían repercutido el sobreprecio del azúcar en el precio de sus productos a los consumidores finales.

Del mismo modo, en la demanda que la cadena de supermercados británica Sainsbury’s ha presentado contra MasterCard en relación con sus tasas de intercambio (una de múltiples demandas de este tipo) la plataforma de pagos defiende que Sainsbury’s habría repercutido el sobreprecio causado por las tasas a los consumidores. Sin embargo, el Tribunal de Competencia de Londres, en una sentencia dictada en julio, dio la razón a la cadena de alimentación (otorgando a la misma casi €80 millones) ante la falta de pruebas que demostraran, según los requisitos de la ley, la repercusión de estas tasas en el precio de los productos que pagaban los consumidores finales.

El actual caso de Air Cargo, que enfrenta las compañías aéreas a demandas millonarias por prácticas contrarias a las normas de competencia en la fijación de precios en transporte de carga, es otro ejemplo. El Alto Tribunal de Inglaterra y Gales que instruye el caso, ha criticado abiertamente el coste y complejidad de los métodos propuestos por los expertos para determinar el “pass-on”, y ha instado a las partes a llegar a un acuerdo en los métodos a aplicar antes de ordenar un proceso de exhibición de documentos que podría costar millones de euros.

Estudio precursor de la guía práctica de la Comisión

A partir del estudio preparado por Cuatrecasas y RBB, la CE elaborará una guía práctica para jueces nacionales sobre cómo estimar el pass-on (tal como está previsto por la Directiva, art. 16). Su publicación está prevista en 2017, tras un proceso de consulta previa, que será llevado a cabo por la Comisión con jueces, economistas y abogados durante los próximos meses.

Según los autores del estudio, la potencial complejidad de la apreciación judicial del pass-on y la correspondiente práctica de la prueba, han sido los principales motivos que han hecho necesario un análisis legal y científico cualificado y práctico que la Comisión pueda ofrecer a jueces y especialistas activos en este campo. La Comisión eligió a Cuatrecasas y RBB para llevar a cabo el estudio mediante un concurso público en verano de 2015 al que se presentaron varios consorcios profesionales.

Paul Hitchings, socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira y responsable del proyecto, se muestra satisfecho por “un año de trabajo intenso y enriquecedor con RBB, y un grupo amplio de expertos de la UE y EEUU, en el que hemos abordado juntos el desafío de dónde y cómo se encuentran la ley y la economía ante esta cuestión compleja” y confía en que el estudio pueda ser “una contribución importante al debate sobre esta cuestión clave para las reclamaciones de daños y cómo los tribunales nacionales pueden resolverla”.

Benoit Durand, socio de RBB y coautor del estudio, ha añadido que “el estudio establece una hoja de ruta de mucha utilidad para los profesionales del sector legal al permitir cuantificar daños en los casos de “pass-on”. El informe remarca las ventajas e inconvenientes de los distintos puntos de vista existentes sobre la materia y ofrece recomendaciones prácticas para obtener soluciones precisas.”

 ESTUDIO PASS-ON: CONCLUSIONES

• El estudio ayudará a los jueces a identificar la relevancia e impacto de pass-on (daños repercutidos) en los procedimientos por daños, y garantizar el correcto enfoque de los análisis económicos o factuales desde un principio (como un asunto que ha recibido poca atención en Europa: el impacto del pass-on en las ventas del demandante, que le causó una pérdida de beneficios).
• El estudio permitirá a los jueces recurrir a diferentes enfoques propuestos por los expertos, basados en reconocidos métodos y principios económicos y prácticas jurídicas detallados en el estudio. Hasta ahora, los jueces en la UE nunca habían dispuesto de antecedentes tan pormenorizados.
• El estudio indica a los jueces cómo proceder para evaluar los métodos más adecuados según las circunstancias y los requisitos de información en cada caso. A su vez, el estudio ayudará a los jueces a orientarse con respecto a la nueva normativa sobre divulgación que se implementará en Europa en 2017. También les permitirá determinar cuándo es apropiado divulgar información así cómo el ámbito de aplicación para asegurarse que esta actuación no sea excesiva o inútil. Estos problemas existen incluso en Inglaterra (ej.: carga aérea), aunque serán más manifiestos en las jurisdicciones civiles.
• El estudio ayudará a los jueces a guiar a expertos en economía y a examinar sus pruebas para asegurarse de que su trabajo cumple con los principios legales y económicos vigentes y que sus pruebas son útiles y sirven para adjudicar el asunto pass-on.