Carlos Vérgez 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ofrece, en su sentencia de 2 de abril de 2020, unas orientaciones sobre la noción de restricción de la competencia por objeto y determinadas pautas para su análisis práctico

La sentencia de 2 de abril de 2020  (“Sentencia”) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) responde a varias cuestiones prejudiciales elevadas por el Tribunal Supremo Húngaro sobre la interpretación del artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que prohíbe las prácticas que tengan por objeto o efecto restringir la competencia dentro del mercado interior.

La Sentencia se adopta en el marco de un recurso de casación contra una decisión de la autoridad de competencia de este país que sancionaba a seis entidades financieras, a Visa y a Mastercard por infringir el artículo 101.1 TFUE, por acordar conjuntamente el importe de las tasas de intercambio relativas a los pagos efectuados con tarjeta. La autoridad húngara de la competencia estableció que dicho comportamiento constituía una restricción de la competencia “por objeto” y “por efecto”.

El Tribunal Supremo húngaro preguntó al TJUE si el artículo 101.1 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se considere que un mismo comportamiento anticompetitivo tiene a la vez por objeto y por efecto restringir la competencia; y si un acuerdo como el sancionado puede calificarse como una restricción “por objeto”.

El TJUE recuerda que, cuando un acuerdo se califica de restricción de la competencia “por objeto” con arreglo al artículo 101.1 TFUE, no es necesario demostrar, además, los efectos de dicho acuerdo para considerar que está prohibido en virtud de dicha disposición. Es decir, la constatación de la existencia de una restricción por objeto exime a la autoridad u órgano jurisdiccional competente de la necesidad de demostrar sus efectos, pero ello no obsta a que la autoridad o el órgano jurisdiccional pueda proceder a tal examen cuando lo estime oportuno.

No obstante, el TJUE, siguiendo la Opinión del Abogado General Bobek, precisa que el hecho de que la autoridad o el órgano jurisdiccional competente pueda calificar un mismo comportamiento contrario a la competencia de restricción tanto “por objeto” como “por efecto” no le exime de su obligación de, por un lado, apoyar sus afirmaciones al respecto en las pruebas necesarias y, por otro, precisar en qué medida dichas pruebas se refieren a uno u otro tipo de restricción constatada.

En particular, y respecto a las restricciones por objeto, citando la Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014 (Groupement des Cartes Bancaires), el TJUE recuerda que estas han de interpretarse de manera restrictiva y que para apreciar si un acuerdo tiene un grado de nocividad para la competencia suficiente para ser una restricción “por objeto” debe atenderse (i) al contenido de sus disposiciones; (ii) a los objetivos que pretende alcanzar; y (iii) al contexto económico y jurídico en el que se inscribe, así como a la naturaleza de los bienes/servicios afectados y a las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado en cuestión.

Además, el TJUE indica que para justificar que un acuerdo se califique de restricción de la competencia “por objeto”, sin necesidad de examinar sus efectos, debe existir un acervo sólido y fiable de experiencia para que pueda considerarse que dicho acuerdo es, por su propia naturaleza, perjudicial para el buen funcionamiento del juego de la competencia y haga innecesario el análisis de sus efectos concretos en el mercado.

En este marco, y dado que el Tribunal Supremo húngaro indicó que el acuerdo restrictivo pudo haber tenido efectos pro-competitivos, el TJUE establece que si hubiera indicios sólidos al respecto, sería muy difícil concluir la existencia de infracción “por objeto”, siendo necesario analizar los efectos reales en el mercado en ausencia de ese acuerdo. En definitiva, el TJUE ofrece un ejemplo práctico (el posible efecto positivo del acuerdo sobre tasas de intercambio) sobre cómo el denominado análisis del contrafactual puede ser pertinente para descartar que un acuerdo sea restrictivo por su objeto.

Si bien corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar los elementos enumerados, el TJUE establece que no dispone de los elementos suficientes para concluir que el acuerdo sobre tasas de intercambio contenía un grado de nocividad suficiente, y que tenía como objetivo “garantizar un cierto equilibrio entre las actividades de emisión y las de adquisición dentro del sistema de pago con tarjeta controvertido en el litigio principal”. En consecuencia, el TJUE concluye que no puede determinarse la existencia de “una experiencia suficientemente general y continuada como para que pueda considerarse el carácter nocivo para la competencia de un acuerdo como el controvertido en el litigio principal”.

En definitiva, el TJUE asienta y clarifica el contenido de la sentencia de Groupement des Cartes Bancaires sobre restricciones “por objeto” y limita, en consecuencia, futuras interpretaciones amplias de la infracción “por objeto” por parte de las autoridades de competencia.