La protección preventiva medioambiental que antes correspondía en exclusiva a la Administración ahora también corresponde al derecho penal[1]. Además, con respecto a las conductas imprudentes, los programas de cumplimiento de las personas jurídicas también podrían desplegar una función preventiva relevante[2]; poniéndose en relación el delito de peligro medioambiental con la importancia del riesgo empresarial (probabilidad del daño) que de acuerdo con la experiencia tiene una determinada actividad.
[1] Vid. CP, art. 325.1 que dice: “provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas”.
[2] Vid. CUGAT MAURI, M., “La reforma de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: el papel del juez ante el peligro de hipertrofia de las compliance”, Estudios penales y criminológicos, vol. XXXV (2015) ISSN 1137-7550: 919-963.
Una vez vulnerada la norma de protección del medio ambiente nos hallamos ante un peligro hipotético o potencial, que permite eludir los problemas de causalidad[1] que se ve sustituida por dos componentes de la conducta típica como son la idoneidad[2] de ésta para afectar el bien jurídico protegido, lo que exigirá la comprobación del carácter peligroso de la acción; y que haya “sucedido algo”, es decir, que esa conducta sea adecuada para poner en peligro u originar un riesgo grave[3] al bien jurídico protegido, el medio ambiente; tanto por su probabilidad[4], lo que permite adelantar la barrera de protección; como por su relevancia[5], lo que permitirá alegar el principio de insignificancia[6] o adecuación[7] social.
Los delitos de medio ambiente se configuran desde un punto de vista objetivo por su riesgo[8] como delitos de peligro[9] abstracto[10], implícito[11], formal o conceptual; en contraposición a los delitos de peligro concreto, como en el ámbito de la seguridad vial en el que hay un peligro concreto para la vida[12].
El mundo del derecho penal de peligro no deja de crecer, tanto si se trata de ámbitos más comunes –alimentación, circulación de vehículos–, cuando si se entra en sectores concretos como la construcción, la energía, la combustión, la actividad industrial y el impacto de todo ello en el medio ambiente.
En los delitos medioambientales la nota clave es la gravedad del riesgo[13] producido (o creación[14] de un daño o una situación de peligro).
A diferencia del resto de los delitos del título XVI en los que lo relevante es el daño producido[15], del art. 330 CP que exige un resultado[16] dañoso grave en espacio natural protegido que si no se produce habrá que acudir al tipo básico[17] correspondiente, y la captación de agua (art. 325.1 in fine), actividad peligrosa (326 bis) o de residuos (326.1) que en su caso cause daños sustanciales.
En cuanto al tipo subjetivo si bien se prevé el dolo directo como voluntad de causación del riesgo, lo cierto es que en la generalidad de los casos el autor responderá por dolo eventual como representación de su causación y la decisión de no desistir de ella, así quien no adopta ninguna medida para evitar la producción del peligro[18] y por imprudencia grave.
Desde un punto de vista dogmático, la perspectiva subjetiva de la imprudencia se ha configurado en relación a los delitos de resultado material (por ejemplo, art. 382 CP) configurándose como dolo para los delitos de peligro como los medioambientales, o dolo de peligro, que se sitúa entre el dolo y la culpa, y englobaría[19] tanto la culpa consciente o inconsciente y como el dolo eventual.
Desde un punto de vista técnico, los delitos de peligro, como es el caso de los delitos medioambientales, presentan características estructurales que los acercan a lo delitos imprudentes, al menos hasta un cierto grado de desarrollo, esto es, son conductas cuando menos imprudentes que quieren ser castigadas sin necesidad de que se produzca la catástrofe o el daño. Pero es más, los delitos de peligro ofrecen una entidad material inferior[20] a los delitos imprudentes.
Al igual que en los delitos imprudentes en los delitos de peligro se realizan actuaciones que con arreglo al fin de la norma destinada a proteger el bien jurídico de que se trate, entrañan un riesgo antinormativo para ese bien, y son acciones cuya realización el legislador quiere castigar por sí mismas, prescindiendo de que ulteriormente se produzca el resultado.
Si no existieran los delitos de peligro, las conductas que en ellos se describen resultarían impunes, porque en situación normal de producción del resultado hubiera sido un delito imprudente, y no se admite por razones dogmáticas la apreciación de fases imperfectas de ejecución (tentativa) en el delito culposo.
Ciñéndonos a la sistemática del Código Penal, el art. 331 contiene la imprudencia grave y que no excluye la comisión culposa a ninguno de los tipos del capítulo, por lo que se aplicará:
a) por creación de un riesgo previsible y evitable;
b) a aquellos supuestos que se produzcan por acción u omisión voluntaria no maliciosa por infracción del deber de cuidado[21] objetivo (cuando tenga el deber de controlar o neutralizar los riesgos que afectan al bien jurídico) bien por conductas de terceras personas, o bien por circunstancias meramente casuales;
c) cuando se produzca el resultado dañoso (relación de causalidad) derivado de aquella conducta así cuando se omita la adopción de las elementales cautelas.
El tipo básico del delito medioambiental (art. 325 CP) tipifica la conducta de aquel que contraviniendo las normas medioambientales, realice emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, esto es, fuera de aguas jurisdiccionales; así como las captaciones de aguas que pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.
Los supuestos autónomos son los siguientes:
a) Realización de actividades peligrosas y utilización o almacenamiento de sustancias peligrosas (art. 326 bis CP que incorpora la Directiva 2008/99/CE[22]) cuyos elementos típicos son: la acción consistente en la instalación de actividades peligrosas, que al contravenir leyes[23] y disposiciones administrativas, causen (resultado) o que puedan causar (peligro) lesiones para la vida de las personas o daños para el medio.
b) Delitos relativos a la gestión de residuos como la recogida, el transporte, la valorización, la eliminación o el aprovechamiento de residuos también en su modalidad omisiva (art. 326.1 CP) que al igual que el anterior se configura como un delito de lesión y de peligro hipotético o potencial.
c) Traslado de una cantidad importante de residuos (art. 326.2 CP) se configura como norma penal en blanco que ni tan siquiera exige creación de riesgo o peligro.
d) Daños graves en espacios naturales protegidos (art. 330 CP) se configura como delito de lesión o de resultado, para lo cual tenemos que tener en cuenta tanto la definición de espacio protegido[24] como la clasificación de espacios[25] naturales.
Se configuran supuestos agravados (art. 327 CP) de los arts. 325, 326 y 326 bis aquellos en los que el autor:
a) Actúa clandestinamente, entendido como el funcionamiento sin autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones para el desarrollo industria o actividades[26] de que se trate.
b) Desobedece órdenes expresas de la autoridad administrativa que tras observar deficiencias en materia de protección del medio ambiente en una inspección y referida a una actividad concreta[27] por la que es juzgado y que el sujeto conozca el acto de requerimiento y lo incumpla.
c) Falsifica información para la obtención de una licencia.
d)Pone trabas[28] a la inspección.
e) Con riesgo de deterioro o destrucción, catastrófico por su magnitud o irreversible al ser irreparable.
f) Que pese a haberse declarado una resolución administrativa se produzca igualmente la extracción ilegal de aguas en período de restricciones.
Al tratarse de circunstancias agravantes específicas, alternativas y no acumulativas, a efecto de agravación de la pena, es indiferente la concurrencia de una o varias de estas circunstancias agravantes.
[1] Vid. STS (Sala 2ª) de 8 de noviembre de 2004 que dice: “El tipo no exige la producción de un resultado lesivo del medio ambiente. En consecuencia, el tipo penal, como tipo de peligro, no requiere la comprobación de la causalidad del daño, sino el carácter peligroso del vertido, es decir, un pronóstico de causalidad. Desde esta perspectiva lo único que se requiere es establecer si el vertido tiene la aptitud para generar tales peligros, y la tipicidad será de apreciar inclusive cuando el vertido pueda caer sobre zonas ya contaminadas, dado que la finalidad del tipo penal no es sólo evitar contaminación, sino también impedir el incremento de la ya existente, pues esto contribuiría a dificultar la reparación del daño causado”.
[2] Vid. STS (Sala 2ª) 1565/12 de 2 de marzo.
[3] Vid. STS (Sala 2ª) de 3 de junio de 2014 que incide entre los factores que inciden en la gravedad: la mayor o menor nocividad del producto, la cantidad de emisión o vertido, su reiteración, el lugar donde se realiza la actividad, la dificultad de restablecimiento del equilibrio de los sistemas, la proximidad de poblaciones o de elementos de consumo. Así, STS (Sala 2ª) de 1 de abril de 2003: “conversión de un canal pluvial (por vertidos de agua residual con elementos contaminantes) en una cloaca portadora de aguas oscuras con fuerte mal olor, intensa demanda de oxígeno y presencia de grasas y amoníaco, que impide el desarrollo de la vida animal y vegetal”, o STS (Sala 2ª) de 4 de noviembre de 2004: “vertidos de ácido nítrico y ácido sulfúrico que dañaron el acuífero de forma irreversible... La acidez de las aguas perforó la cueva del Gorg...”
[4] La propia naturaleza del bien jurídico medio ambiente y la importancia de su protección permite adelantar dicha protección penal antes de que se ocasiones la lesión o el daño, y esto es así, porque en los delitos medioambientales el resultado típico no consiste en un resultado material o en un daño o lesión concreto, sino en que la conducta sea susceptible de causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas; o de perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o de crear un peligro grave para la salud de las personas como sucede con la contaminación acústica.
[5] El principio de ofensividad en concordancia con el principio de intervención mínima del derecho penal.
[6] En concordancia con el art. 3, letras f) y g) de la Directiva 2008/99 CE de 19 de noviembre relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, en el momento del juicio, así en los supuestos de conductas contra especies amenazadas de fauna silvestre, en los que se vea afectada una cantidad insignificante de especie en cuestión y el hecho tenga consecuencias insignificantes para su estado de conservación, como apuntó en su día el Dictamen del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de fecha 29 de octubre de 2009 (núm. de expediente 1404/2009, Justicia).
[7] Por ejemplo, vecino de poblaciones que utilizan vertederos irregulares y abiertos, que acogen toneladas de basuras porque tampoco se ofrece una alternativa.
[8] Vid. Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (BOE 24 de octubre) que en su art. 2.3 define riesgo del siguiente modo: “Función de la probabilidad de ocurrencia de un suceso y de la cuantía del daño que puede provocar”.
[9] Vid. MUÑOZ LORENTE, J.; BAUCELLS LLADÓS, J.; FARALDO CABANA, P., Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 325, 327, 328, 329 y 339), en ÁLVAREZ GARCÍA, F. Y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (Dir.), “Comentarios a la Reforma Penal de 2010”, Valencia, 2010, p. 384 a 398.
[10] Vid. En sentido contrario. STS (Sala 2ª) de 2 de noviembre de 2004 que dice: “No es preciso la concurrencia de un peligro concreto sobre la salud de las personas o los sistemas naturales sino la idoneidad de su producción”.
[11] Vid. Por ejemplo, arrojar sustancias tóxicas a un río puede ser castigado sin esperar a que aparezcan peces muertos.
[12] Aunque esto no siempre será así teniendo en cuenta que otros supuestos de peligro es presumido por el legislador con relación a una categoría de acciones como peligro abstracto, por ejemplo, la tenencia de armas.
[13] Vid. CP: art. 325.1 in fine “pueda causar”, art. 325. 2. I “pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”, art. 325. 2. II “un riesgo de grave peligro para la salud”.
[14] Vid. Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (BOE 24 de octubre) que en su art. 2.1 define el daño ambiental del siguiente modo: a) Los daños a las especies silvestres y a los hábitat, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de esos hábitat o especies… b) Los daños a las aguas, entendidos como cualquier daño que produzca efectos adversos significativos tanto en el estado ecológico, químico y cuantitativo de las masas de agua superficiales o subterráneas, como en el potencial ecológico de las masas de agua artificiales y muy modificadas… c) Los daños a la ribera del mar y de las rías, entendidos como cualquier daño que produzca efectos adversos significativos sobre su integridad física y adecuada conservación, así como también aquéllos otros que impliquen dificultad o imposibilidad de conseguir o mantener un adecuado nivel de calidad de aquélla. d) Los daños al suelo, es decir, cualquier contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana o para el medio ambiente debidos al depósito, vertido o introducción directos o indirectos de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o en el subsuelo”.
[15] Vid. CP: art. 319 “lleven a cabo obras”, 321. I “Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos”, 332.1. I “tale, arranque, recolecte, adquiera, posea o destruya especies protegidas de flora silvestre, o trafique”, art. 333 “El que introdujera o liberara especies de flora o fauna no autóctona”, arts. 334 y 335 “cace o pesque”, art. 336 “El que, sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna”, art. 337.1 “el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente”.
[16] Vid. CP, art. 330 que dice: “Quien, en un espacio natural protegido dañare gravemente alguno de los elementos que hayan servido para calificarlo”.
[17] Vid. SAP Granada (Sección 2ª) de 20 de noviembre de 2003.
[18] Vid. SSTS 327/2007 de 27 abril, 1591/2011 de 8 nov., 1565/2012 de 2 marzo, 379/2013 de 11 febrero.
[19] Sus autores ejecutan acciones como conducir ebrios, verter sustancias tóxicas, transportar sin garantías líquidos contaminantes, etc.
[20] Vid. QUINTERO OLIVARES, G., Derecho penal ambiental. Valencia, 2013, p. 80 y 81.
[21] Vid. El grado de riesgo no controlado se ve contrarrestado desde el punto de vista de la defensa desde un punto de vista objetivo, por la utilidad social que indica el grado de permisividad del riesgo; y subjetivo, atendiendo al grado de previsibilidad o cognoscibilidad[21] del riesgo (planes de formación).
[22] Vid. Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal (DOUE 6.12.2008) cuyo artículo 3 dice: “Los Estados miembros se asegurarán de que las siguientes conductas sean constitutivas de delito, cuando sean ilícitas y se cometan dolosamente o, al menos, por imprudencia grave: a) el vertido, la emisión o la introducción en el aire, el suelo o las aguas de una cantidad de materiales o de radiaciones ionizantes que cause o pueda causar la muerte o lesiones graves a personas o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas; b) la recogida, el transporte, la valoración o la eliminación de residuos, incluida la vigilancia de estos procedimientos, así como la posterior reparación de instalaciones de eliminación, e incluidas las operaciones efectuadas por los comerciantes o intermediarios (aprovechamiento de residuos), que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas; c) el traslado de residuos, cuando dicha actividad esté incluida en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 35, del Reglamento (CE) no 1013/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativo a los traslados de residuos (1) y se realice en cantidad no desdeñable, tanto si se ha efectuado en un único traslado como si se ha efectuado en varios traslados que parezcan vinculados; d) la explotación de instalaciones en las que se realice una actividad peligrosa, o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos y que, fuera de dichas instalaciones, causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas; e) la producción, la transformación, el tratamiento, la utilización, la posesión, el almacenamiento, el transporte, la importación, la exportación y la eliminación de materiales nucleares u otras sustancias radiactivas peligrosas que causen o puedan causar la muerte o lesiones graves a personas, o daños sustanciales a la calidad del aire, la calidad del suelo o la calidad de las aguas o a animales o plantas; f) la matanza, la destrucción, la posesión o la apropiación de especies protegidas de fauna o flora silvestres, a excepción de los casos en los que esta conducta afecte a una cantidad insignificante de estos ejemplares y tenga consecuencias insignificantes para el estado de conservación de su especie; g) el comercio de ejemplares de especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes o derivados de los mismos, a excepción de los casos en los que esta conducta afecte a una cantidad insignificante de estos ejemplares y tenga consecuencias insignificantes para el estado de conservación de su especie; h) cualquier conducta que cause el deterioro significativo de un hábitat dentro de un área protegida; i) la producción, la importación, la exportación, la comercialización o la utilización de sustancias destructoras del ozono”.
[23] Vid. Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados (BOE 29 de julio de 2011).
[24] Vid. Art. 27 de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre de parques naturales y biodiversidad.
[25] Vid. Art. 12 de la Ley 4/1989 de 27 de marzo que clasifica los espacios naturales en parques y reservas naturales, monumentos naturales y espacios protegidos.
[26] Vid. STS de 16 de diciembre de 2004 recurso núm. 884/2004.
[27] Vid. STS de 2 de noviembre de 2004 proveniente de la SAP de Tarragona (Sección 2ª) de 2 de septiembre de 2002 que pese a los requerimientos nunca suspende la realización de vertidos de sustancias tóxicas.
[28] Vid. STS de 2 de noviembre de 2004.
