• Por devolver unos carteles del 1-O que una patrulla de la Guardia Urbana había incautado a varias personas, que pretendían colgarlos en las farolas del alumbrado público en 2017

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha confirmado la absolución del extercer teniente de alcalde del Ayuntamiento de Badalona (Barcelona), José Antonio T.O., por un delito de desobediencia por devolver unos carteles del 1-O que una patrulla de la Guardia Urbana había incautado a varias personas, que pretendían colgarlos en las farolas del alumbrado público en 2017.

La Sala de lo Penal desestima el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que absolvió a José Antonio T.O.del delito que había sido acusado, tras modificar los hechos probados de la sentencia de instancia. La Audiencia Provincial de Barcelona corrigió el fallo del Juzgado de lo Penal nº 7 que había condenado al exteniente de alcalde al pago de una multa de 4.320 euros por dicho delito de desobediencia.

Los hechos probados de la sentencia recurrida recogen que los agentes de la Guardia Urbana de Badalona recibieron, como otros cuerpos policiales, la orden de la Fiscalía de intervenir los efectos o instrumentos destinados a preparar o celebrar el referéndum ilegal. Sobre las 23,25 del 25 de septiembre de 2017, una patrulla observó a un grupo de cinco personas que estaba colgando en las farolas del alumbrado público de una calle del municipio unos carteles con las leyendas “HOLA REPÚBLICA”, “HOLA EUROPA” Y “HOLA NOU PAÍS” y el anagrama “SÍ” dentro de un bocadillo, por lo que procedieron a la incautación del material. José Antonio T.O., tercer teniente de alcalde de Badalona, después de preguntar por los hechos a las personas que estaban allí y de hablar en un aparte con los policías, instó a los agentes a que devolvieran los carteles. Estos le informaron de que cumplían las órdenes recibidas y se negaron a la devolución, a lo que José Antonio T.O., alegando ser el único responsable, ya que los policías dependían orgánicamente de la Alcaldía, abrió la puerta del vehículo, cogió los carteles y los entregó a quienes les habían sido incautados.

El tribunal considera que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida “no concreta que el acusado recibiera, fuera destinatario, de orden alguna”. Recuerda que el delito de desobediencia, previsto en el artículo 556 del Código Penal, supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente. Ese precepto, según la sentencia, precisa que para cometerlo “nos encontremos ante el destinatario de una orden, procedente de la autoridad o de sus agentes (respetando las formalidades legales y con competencia para emitirla) y, sin embargo, la desobedezca gravemente”.

La Sala concluye que “ni los agentes mismos, ante la actitud del acusado, emitieron orden ninguna destinada a él para que depusiera su actitud, --como, acaso, habrían hecho de no tratarse de un edil de la corporación--; ni tampoco las instrucciones emitidas por la Fiscalía tenían a José Antonio T.O. como destinatario. Por eso, la conducta de éste, contemplada aquí lógicamente inscrita en el ámbito referencial del delito de desobediencia, único por el que se formula acusación, solo puede considerarse atípica, habida cuenta de que para desobedecer una orden en los términos referidos en el citado artículo 556 del Código Penal, es preciso primero que la misma exista y tenga por destinatario al sujeto activo, lo que aquí no sucedió”.

  

La sentencia, ponencia del magistrado Leopoldo Puente Segura, explica que el acusado conocía la orden emitida por la Fiscalía en el ejercicio de sus funciones y actuó con el propósito de obstruir su cumplimiento, invocando para ello su condición de tercer teniente de alcalde de Badalona y confiado en la influencia que aquélla podría tener en la reacción (en la falta de reacción) de los agentes de la guardia urbana (so pretexto, dice el relato de hechos probados, de ser meros agentes dependientes orgánicamente de la Alcaldía de Badalona, alegando asumir ser el único responsable).

Para la Sala, dicha conducta desprende “el aroma de lo antijurídico, de lo opuesto al Derecho”, pero los hechos no pueden ser subsumidos en el único tipo penal invocado por la acusación, que es el delito de desobediencia, al no ser el sujeto destinatario de la orden.

La sentencia incluye un voto particular discrepante de los magistrados Andrés Martínez Arrieta y Eduardo Porres Ortiz de Urbina en el que afirman que el recurso del Ministerio Fiscal debía ser estimado. Su discrepancia con el criterio de la mayoría se basa en la consideración del acusado como sujeto destinatario de la orden incumplida.

En su voto, mantienen que los hechos probados describen “la desobediencia a una orden por parte de un funcionario público, por elección, compelido al cumplimiento de la orden dictada de acuerdo al procedimiento formalmente previsto y por un órgano legalmente competente”.

Los dos magistrados discrepan de la sentencia que afirma que el acusado actuó como si de un particular se tratara, cuando era teniente de alcalde del Ayuntamiento y no un mero particular. “El cargo público que ocupaba incorpora unas específicas obligaciones y deberes que el acusado conocía y, de hecho, ejerció, cuando expone, y así se declara probado, que expresó a los agentes de la policía local que él era teniente de alcalde, la autoridad, en tanto que los agentes policiales eran agentes de la autoridad. Dejando de lado la petulancia con la que se afirma el papel institucional de cada uno, lo cierto es que esa expresión fáctica tiene correspondencia con la normativa reguladora de la gobernanza de los entes locales”, concluye el voto.

Añaden que es claro que la conducta del acusado encaja en la autoría mediata y precisa que “por el ejercicio de su autoridad, anula la capacidad de actuación de los policías locales, pues el acusado les anunció que él era la autoridad de la que dependían, los funcionarios aceptan esa condición, y el acusado les releva del deber de cumplir la orden para asumir el mismo, y bajo su responsabilidad, su realización, que desobedece, convirtiéndose en un autor de la desobediencia a partir de la anulación de la capacidad de actuar de los agentes”.