Introducción

La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) nº 628/2023, de 19 de julio (Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García), recordando la STS del Pleno nº 333/2021, de 22 de abril, (Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta) vuelve a reconducir los grafitis realizados en vagones de tren a delitos de daños y además agravados, por considerar, aunque no lo dicen directamente, que los vagones de metro son bienes de uso público.

Pese a ello, el Tribunal Supremo deja abierta la vía a considerar esas acciones como una infracción administrativa del artículo 34 de la Ley de Seguridad Ciudadana, matizando que ello habrá de «solucionarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado, siendo preciso actuar, en cada caso, criterios de proporcionalidad».

Caso analizado

El Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona consideró como Hechos Probados que cinco acusados «sobre, las 2,30 horas del 23/12/17, puestos de común acuerdo detuvieron el convoy del metro de la línea 1 en la estación de Baró de Viver de esta ciudad accionando el pulsador de emergencia, para, a continuación, realizar pintadas a ambos lados de los vagones del metro con sprays de pintura. Cuyos costes de limpieza y adecentamiento han sido tasados en 4175,31 euros». Pese a ello el Juzgado absolvió a los acusados del delito de daños agravados previstos y penados en el 263.2.4 del Código Penal (CP), del que venían siendo acusados.

Notificada la sentencia a las partes “Ferrocarril Metropolitana de Barcelona” SA”, esta formuló recurso de apelación remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona que, en Sentencia de 7 de mayo de 2021, acepta los hechos declarados probados y desestima el recurso de apelación interpuesto confirmando la absolución.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la acusación particular, que se tuvo por anunciado y se formalizó, alegando como motivos la infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), basado en error de hecho y por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por inaplicación indebida del artículo 263 del CP. El Ministerio Fiscal apoyó el segundo motivo e impugnó el primero

Tras los oportunos trámites, el Tribunal Supremo condenó a los cinco acusados como autores de un delito de daños agravados previstos y penados en el artículo 263.2.4 del CP a las penas a cada uno de ellos de quince meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince meses con una cuota diaria de seis euros y la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. Asimismo debían indemnizar conjunta, solidariamente y por partes iguales a la “Ferrocarril Metropolitana de Barcelona SA” en 4175,31 euros, condenándoles al pago de las costas procesales de la instancia por partes iguales.

¿Por qué se considera delito de daños y por tanto condena a los cinco?

Rechazando el primer motivo, el Tribunal Supremo admite el primero y comienza diciendo que se «Suscita un problema estricto de tipicidad consistente en el concepto penal de daños. ¿Comprende solo el menoscabo material o físico de los objetos? O ¿son susceptibles de incardinase en los preceptos que sancionan esa acción resultados de deslucimiento? Así hay que catalogar las pintadas realizadas por los acusados recurridos en unos vagones de metro cuyo titular es la Compañía recurrente.

Tanto el Juzgado como la Audiencia brindan una respuesta negativa al segundo interrogante con razones variadas que gozan de solvencia suficiente como para haber sido asumidas por muchos órganos jurisdiccionales. Son mayoritarios, en cambio, los que manejan un concepto más funcional y teleológicco de daños que tampoco traiciona su significado gramatical».

Por ello, señala que el Tribunal Supremo se decantó en la mencionada STS del Pleno nº 333/2021, por la tesis de que nos encontramos ante un delito de daños, lo que «ya es doctrina jurisprudencial».

Reitera la STS nº 628/2023, que «La jurisprudencia menor, en efecto, estaba dividida. Alguna audiencia sostuvo que cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafitis no sobrepasara la mera limpieza, estaríamos ante un mero deslucimiento, atípico tras la despenalización de la falta específica (antiguo artículo 626 CP).

En cambio, si la retirada de las pinturas genera un menoscabo o deterioro real del objeto que exija su reposición, sería de aplicación el artículo 263 del CP. El importe del menoscabo determinaría si estábamos ante un delito leve o menos grave.

El tipo penal del delito de daños exige un resultado dañoso que se concreta en la destrucción o inutilización del bien sobre el que se actúa. Otros Juzgados y Tribunales provinciales, por el contrario, afirmaban la incardinabilidad en el delito de daños de la conducta analizada. Dañar significa causar un perjuicio. Quien desluce lo provoca; más aún en casos en los que la modificación del aspecto exterior diferencia el objeto de los restantes idénticos, dificultando o impidiendo la uniformidad estética adecuada para una determinada función

El tipo penal del artículo 263 del CP, -delito de daños- describe como conducta típica la causación de daños en propiedad ajena. La vertiente objetiva consiste en causar un daño (no comprendido en otros títulos) en propiedad ajena. En el concepto de daños suelen considerarse la destrucción, la inutilización, el deterioro o el menoscabo de una cosa. La destrucción equivale a la pérdida total de su valor; la inutilización supone la desaparición de sus cualidades y utilidades; el deterioro, por su parte, la pérdida de su funcionalidad; el menoscabo de la cosa misma, por fin, consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento de la integridad, o una pérdida de valor. Al tratarse de un delito patrimonial, el resultado debe comprender su evaluación económica debidamente tasada.

a) Desde una perspectiva gramatical la tipicidad del delito de daños abarca comportamientos de destrucción, deterioro, inutilización y menoscabo. Conforme al diccionario de la lengua española, menoscabar "supone disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo, reducirlo; deteriorar y deslustrar algo, quitándole parte de asignación o lucimiento que antes tenía".

Por su parte, deteriorar equivale a "estropear, menoscabar, poner de inferior condición algo o empeorar, degenerar". De estas definiciones resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o un menoscabo físico del objeto material, se produce, sin embargo, un deterioro, ligado a una alteración relevante de su apariencia externa. La conducta descrita en el factum causó un menoscabo al bien. Su reparación reclamó una actuación para la restitución a su estado anterior, económicamente evaluable y que ha sido cuantificada.

b) Desde una interpretación lógica, la realización de unas pintadas produce un daño en el bien: subsumible en el delito de daños en tanto la reparación requiere un desembolso económico. El bien ha sido dañado en su configuración física, estética y funcional. Difícilmente podríamos afirmar que los vagones no han sido dañados y/o deteriorados, cuando es precisa una reparación, evaluable económicamente, para su reposición al estado en el que su titular los tenía.

c) Desde una interpretación derivada de la evolución legislativa ha de valorarse que el Código de 1995, decidió diferenciar el delito de daños del deslucimiento de bienes (artículo 626 CP). El primero contemplaba los resultados dañosos con pérdida de la sustancia; el deslucimiento, por su parte, incluía actos de afeamiento del bien, sin dañarlo físicamente, o dañándolo de forma susceptible de ser reparada, es decir, sin afectar a la sustancia, sin producir menoscabo por ser fácilmente reparable. No era acción subsumible en los daños del art. 263, sino en el deslucimiento tipificado en la falta del art. 626 CP derogada por la reforma del Código de 2015. En la tipicidad del daño se incluyó la destrucción de la cosa, o la pérdida total de su valor, o su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), así como el menoscabo de la cosa misma (destrucción parcial, cercenamiento de su integridad o la pérdida parcial de su valor). Quedaba fuera de la tipicidad, pues reservaba una novedosa figura en el art. 626, el llamado "deslucimiento". En su acepción gramatical es "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa": no afecta a la sustancia de la cosa que sigue existiendo como tal, aunque deslucida. Funcionalmente, continua prestando su utilidad. Por ello, si el resultado suponía la pérdida de condiciones estéticas susceptibles de ser reparadas, encontraba su acomodo típico en la falta del artículo 626 del Código Penal y, tras su derogación, en el ámbito administrativo sancionador de la Ley de Seguridad Ciudadana (art. 37).

La interpretación según la cual la conducta que en 1995 fue subsumida en la desaparecida falta del artículo 626 del CP, no nos lleva, empero, sin más, a la despenalización de la conducta por la desaparición de la figura típica.

El deslucimiento de un bien que implique una pérdida de su valor o suponga una necesidad de reparación evaluable económicamente, ha de ser reconducido al delito de daños. La derogación de ese precepto no arrastra a la despenalización de la conducta que contemplaba. Así se deduce de la Exposición de Motivos de la reforma de 2015 y algunas incidencias en la tramitación que la recurrente destaca en su argumentario y que ilustran sobre lo que era la voluntad del legislador. Despenalizada la falta del artículo 626 CP, que constituía un precepto especial (artículo 8 CP) al contemplar supuestos en los que el resultado básico solo requería labores de limpieza, la conducta encontrará acomodo en el delito de daños si resultan perjuicios patrimoniales. La cuantía determinaría el rango del delito (leve o menos grave).

Si cuando estaba vigente el artículo 626 del CP, la discusión se producía entre el delito de daños y la falta de deslucimiento, ahora la discusión se produce entre el delito y el delito leve y la infracción administrativa del art. 37.13 de la Ley de Seguridad Ciudadana. Ha de solventarse de acuerdo a los criterios clásicos de diferenciación de las infracciones penal y administrativa en función de la gravedad de la conducta y del resultado. Será preciso actuar, en cada caso, con criterios de proporcionalidad».

Descendiendo al caso concreto, señala el Tribunal Supremo que «el daño que se declara probado es el resultado de una acción dirigida a su producción. La necesidad de reparación, -todo en último término es susceptible de ser reparado-, comporta una lesión al patrimonio ajeno, consistente en una merma causada por el mal producido». Por ello, condena.