Enrique Remón y Rocío Rodríguez

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 817/2022, de 14 de octubre, recuerda que el empresario puede acceder a los dispositivos electrónicos de un trabajador siempre y cuando concurran determinadas circunstancias.

La resolución aludida resuelve los recursos de casación interpuestos frente a una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que en el marco de un procedimiento por delitos de apropiación indebida, estafa, administración desleal, falsedad en documento mercantil y delitos contra la Hacienda Pública, declaró nula la prueba extraída del ordenador de un trabajador y, por consiguiente, vulnerado su derecho fundamental a la intimidad.

En este caso, la empresa, tras haber tenido conocimiento de que su director general se habría apropiado indebidamente de dinero corporativo, procedió a despedir a dicho trabajador y a examinar los contenidos del ordenador que éste utilizaba para el desarrollo de su actividad profesional, lo que efectivamente permitió constatar la actividad fraudulenta de dicho trabajador, así como la participación de otras personas en los hechos.

A pesar de ello, la Audiencia Provincial de Madrid decidió absolver a los acusados de los delitos que se les imputaban sin ni siquiera entrar a conocer del fondo del asunto, ya que consideró nula la prueba derivada del examen del ordenador del trabajador por estimar que el empresario había accedido al disco duro sin su consentimiento, cuando éste ya estaba fuera de la empresa y sin que se hubiera advertido al mismo de que iban a proceder a su control.

Pero no solo eso, sino que, con base en la conocida como la teoría de “los frutos del árbol envenenado” (que implica que cualquier prueba que pudiera estar relacionada, directa o indirectamente, con una prueba nula, deba considerarse también nula), la Audiencia Provincial declaró nulas todas las otras pruebas practicadas en el procedimiento, a pesar de que éstas no tuvieran nada que ver con el ordenador examinado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo anula la sentencia de instancia al considerar que la conclusión de la Audiencia Provincial de Madrid resulta arbitraria y carente de motivación, no solo porque las partes recurrentes desconocen igualmente las razones por las que se ha prescindido del resto de la abundante prueba de cargo practicada en el plenario –independiente del examen de los documentos extraídos del ordenador del acusado–, sino también porque el examen de dicho ordenador se llevó a cabo dentro de los límites establecidos por la jurisprudencia para ello, no pudiendo, por tanto, considerarse nulo.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo –de conformidad con su propia doctrina materializada en la resolución 489/2018 de 23 de octubre– recuerda que no existe obstáculo alguno para el control empresarial de los correos electrónicos de un trabajador siempre y cuando se respeten ciertos límites, limitaciones derivadas todas ellas de la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Barbulescu II (núm. 2017/61 de fecha 5 de septiembre de 2017).

En esa línea, el Tribunal Supremo razona que el primer límite establecido para acceder a los correos electrónicos es el conocimiento previo por parte del trabajador de la existencia de una expresa advertencia de que el uso del ordenador debe limitarse estrictamente a tareas profesionales. Además, resulta preciso que concurra una cláusula conocida tanto por el empresario como por el trabajador autorizando a la empresa a llevar a efecto el control de los medios informáticos o al menos el consentimiento previo para ello de quién venía usando de forma exclusiva el ordenador.    

El segundo límite es la adecuación de la conducta empresarial a las exigencias del principio de proporcionalidad, debiendo resultar la medida de acceso necesaria, adecuada y menos invasiva de las plausibles. En este extremo, la investigación de un presunto delito de apropiación indebida o estafa en el que el empresario resulte perjudicado debiera resultar suficiente para justificar la proporcionalidad exigida.

Por último, es necesario que concurra un indicio que ampare la sospecha de que se está produciendo alguna conducta ilícita del trabajador que justifique el control patronal.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Supremo concluye que, si estos tres límites se respetan, será legítima la intromisión del empresario en los dispositivos electrónicos puestos a disposición de los trabajadores y lícita la prueba obtenida de tal actuación, al no haberse obtenido vulnerando el derecho a la intimidad del trabajador investigado.

Y esto es lo que se concluye en el caso examinado, en el que, no solo existía conocimiento por parte de la empresa de las prácticas fraudulentas que estaba llevando a cabo el trabajador, circunstancia que colma las exigencias del principio de proporcionalidad, sino que en la empresa estaba vigente una política interna sobre sistemas que incluía una prohibición clara y explícita sobre la prohibición de usar los dispositivos electrónicos para usos extraprofesionales, lo que no permite asumir que existiera expectativa alguna de privacidad respecto de dicho uso, impidiendo considerar vulnerado el derecho a la intimidad del trabajador.