La cláusula rebus sic stantibus vive en estos últimos 3 años una segunda juventud. No obstante, el rescate de esta fórmula jurídica, que permite alterar las condiciones pactadas en atención a las circunstancias a ellas sobrevenidas, tiene su origen en acontecimientos que en nada tienen que ver con la alegría de una “segunda juventud”.

Si durante los años 2020 y2021 nos acostumbramos a la aplicación de la rebus en los contratos de alquiler para paliar en los inquilinos los efectos de la pandemia, en 2022 y lo que llevamos de 2023 la rebus se cuela ahora en el mundo de la construcción a consecuencia de la Guerra de Ucrania. Y es que la invasión rusa a Ucrania ha provocado un aumento sin precedentes en el precio de muchas de las materias primas básicas del sector de la construcción.

En este contexto de escasez de materiales, hasta un 40% de las empresas constructoras se han visto abocadas a cancelar contratos o paralizar trabajos ya empezados ante el encarecimiento del precio medio o problemas derivados del desabastecimiento. Todo ello ha llevado a las empresas constructoras a revisar presupuestos y contratos en aras de buscar paliar estos efectos, de la misma forma que los inquilinos con sus contratos.

Ahora bien, la aplicación de la rebus en los contratos de arrendamientos es más o menos pacífico, al ser estos contratos de tracto sucesivo (y a la vista de las últimas respuestas dadas por los Tribunales), sin embargo, en los contratos de tracto único como los de obra, la pregunta es ¿cabe invocar la doctrina rebus?

En este sentido, no podemos olvidar el punto de partida que ha fijado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que nos recuerda que la rebus trata de solucionar los problemas derivados de una “alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato”.

Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio pacta sunt servanda, contenido en el art. 1091 CC. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, la duda que se plantea ahora es la aplicabilidad de la cláusula rebus en los contratos de ejecución de obra y/o promoción inmobiliaria cuando el aumento en el coste de las materias primas compromete la viabilidad económica de la operación, en tanto que el precio inicialmente pactado no puede cubrir el aumento repentino y continuado de los costes de producción.

Esta cuestión ya ha sido resuelta en el sector público mediante el reciente Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, que faculta al contratista a revisar excepcionalmente el precio del contrato público de obra afectado por la subida de los precios de los materiales, tal y como venía reconociendo la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 de diciembre de 1979, de 9 de marzo de 1999 y de 19 de enero de 1998, entre otras.

En lo que al sector privado respecta, no contamos con jurisprudencia extensa ni unánime sobre su aplicabilidad, si bien es reveladora la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de febrero de 2018 (nº rec. 443/2016 que sienta un precedente al considerar la aplicación de la cláusula rebus cuando por una situación de crisis económica prolongada, en la que la excesiva demora del Ayuntamiento en la concesión de la Licencia de obra agrava aún más la situación, la ejecución del contrato en sus términos resulta totalmente inviable desde el punto de vista económico para la promotora, tanto que el contenido del contrato ha de ser modificado o resuelto sin necesidad de acudir al art. 1.124 del Código Civil por no haber incurrido las partes en incumplimiento contractual alguno).

Así, serán los tribunales los que determinen el criterio a seguir. Hasta que eso ocurra, los contratantes deberán ser flexibles y ponerse de acuerdo en cómo distribuir el riesgo con el objeto de evitar retrasos y hasta paralizaciones indefinidas en las obras.

Ahora bien, teniendo en cuenta los precedentes y sabiendo que los golpes a la sociedad y la economía son del todo imprevisibles ¿convendría incluir en los contratos cláusulas de onerosidad excesiva y de esta forma facilitar la vida a las partes y evitar potenciales litigios?

Seguramente los promotores sean reticentes a incluir este tipo de cláusulas en los contratos de obra. La no inclusión implicaría para el promotor asumir el riesgo de que, en caso de conflicto, la rebus sic stantibus sea finalmente aplicada por los tribunales. Por otro lado, incluyendo una regulación específica en el contrato se acotaría el riesgo, se delimitaría el marco de esta potencial aplicación de la rebus, se evitarían procedimientos judiciales y posibles retrasos en la entrega de las obras.