- Pérez-Llorca ha organizado un webinar con el objetivo de analizar las principales disposiciones normativas aprobadas en materia de contratación pública para abordar la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 y que han sido recogidas en los Reales Decretos-ley 8/2020, de 17 de marzo, 10/2020, de 29 de marzo y 11/2020, de 31 de marzo. El coloquio virtual ha contado con la participación de Beatriz García, Elena Veleiro y Natalia Olmos, socias y abogada del área de Derecho Público y Litigación de Pérez-Llorca.
La sesión fue inaugurada por Natalia Olmos, quien analizó el impacto del Real Decreto-ley 10/2020 en los contratos del sector público que no hubieran sido suspendidos previamente como consecuencia del COVID-19. Para ello, expuso, en primer lugar, las medidas que se han ido adoptando desde la declaración del estado de alarma para finalizar analizando si la aplicación del permiso retribuido recuperable regulado en el Real Decreto-ley 10/2020 supone la suspensión de los contratos del sector público a los que afecta.
La abogada de Pérez-Llorca comentó la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 y en concreto, el artículo 34, en el cual se establecen determinadas medidas en materia de contratación pública para tratar de evitar los efectos negativos del COVID-19 sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivada de la suspensión de contratos públicos. Olmos expuso brevemente cuatro situaciones concretas recogidas en la referida norma, que afectan tanto a los contratos de las entidades de sector público de naturaleza administrativa como a aquellos de naturaleza privada. La primera situación sería la suspensión de los contratos de servicios de prestación sucesiva y de los contratos de obras cuya ejecución haya devenido imposible. Una segunda situación sería la prórroga de los contratos y servicios de prestación no sucesiva, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos como consecuencia del COVID-19. Una tercera situación sería la prórroga de los contratos de obra cuya finalización estuviera prevista entre el 14 de marzo y hasta que finalice el estado de alarma y que, además, como consecuencia de esta situación, no pueda tener lugar la entrega de la obra en este periodo. La cuarta y última medida, sería la posibilidad de solicitar el reequilibrio económico de aquellos contratos de concesión de obras o servicios cuya ejecución haya devenido imposible como consecuencia del COVID-19.
Asimismo, Olmos analizó la entrada en vigor del permiso retribuido variable, recogido en el Real Decreto-ley 10/2020, y que es aplicable desde el 30 de marzo, a aquellos trabajadores por cuenta ajena de entidades del sector público o privado, que no presten servicios esenciales y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración del estado de alarma. En relación a la aplicación de este permiso, Olmos señaló que los trabajadores que se encuentren de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato ya se encuentre suspendido por otras causas legalmente previstas, así como aquellos empleados de las empresas adjudicatarias de contratos de obras, servicios y suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, no se verán afectados por esta medida.
Por último, la abogada de Pérez-Llorca destacó que, si bien existen criterios interpretativos diferentes, a su juicio, la situación de hecho que se produce tras la aplicación del Real Decreto-ley 10/2020 a aquellos contratos que no estaban suspendidos con anterioridad, es la suspensión de estos contratos y que dicha suspensión se produce por ministerio de la ley, dado que es la ley la que impide a los trabajadores ejecutar el contrato.
Gestión de reclamaciones para la compensación de los daños y perjuicios.
Beatriz García, por su parte, continuó analizando la viabilidad de las reclamaciones sobre contratos de obra y contratos de prestaciones de servicios y de suministros de tracto sucesivo. A la hora realizar una reclamación, la socia señaló que hay tres puntos clave para poder conseguir que esa reclamación pueda prosperar.
En primer lugar, se debe analizar la situación del contrato una vez que se produce la crisis sanitaria. Como dicta el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, el contratista podrá solicitar la suspensión del contrato en los casos en los que la ejecución haya devenido imposible por consecuencia del COVID-19. En relación al término “ejecución que ha devenido imposible” la socia señaló que existe un criterio de interpretación estricto por parte de la administración, la cual considera que la ejecución que ha devenido imposible es en un supuesto donde existe inviabilidad absoluta del contrato. Ante esta situación, García considera que una interpretación más flexible de este término sería conveniente ya que, por un lado, ampara a un mayor número de casos reales que están sucediendo como consecuencia de la crisis sanitaria, en los que la ejecución está deviniendo imposible en los términos inicialmente acordados y, por otro lado, encajaría de mejor manera con el propio espíritu legislativo. En segundo lugar, y en relación al acta de suspensión formal del contrato, la socia de Pérez-Llorca indicó que, a su entender, es un requisito meramente formal para dejar constancia de la situación de suspensión, pero desde el momento que se ha aprobado el Real Decreto-ley11/2020, donde se produce una suspensión por ministerio de ley, no es un requisito imprescindible y necesario para poder formular una reclamación. Por último, y en relación a cuál es a la vía jurídica más adecuada para llevar a cabo esta reclamación, la socia resaltó que el punto de partida ha de ser siempre el régimen especial temporal previsto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, sin perjuicio de que se puedan formular otro tipo de peticiones subsidiarias al amparo de la legislación ordinaria en relación a aquellos supuestos que no tengan cabida en la legislación especial, si los hubiere.
Para concluir, García explicó que, para realizar reclamaciones, el plazo de prescripción es de un año desde que se reanuda la ejecución del contrato. En cuanto a los daños que se pueden reclamar, estos deben ser tasados, ilimitados y acreditados en términos de realidad, efectividad y cuantía.
¿Cuál es la finalidad del requilibrio de concesiones?
Elena Veleiro concluyó el coloquio analizando la figura del reequilibro económico en las concesiones de obras y servicios y su regulación en esta situación extraordinaria de crisis sanitaria. La socia comenzó repasando el apartado 4 del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, el cual se ocupa de regular el mecanismo de compensación de los efectos que la crisis sanitaria está provocando en estas concesiones y que utiliza la técnica tradicional de reparación de los impactos en los contratos de concesión de obras y servicios que es el reequilibrio. En este sentido Veleiro señaló que, de acuerdo con el citado precepto, los concesionarios de obras y servicios que hayan sufrido un impacto por la crisis de COVID-19 tendrán derecho al requilibrio de la concesión mediante dos vías específicas: la ampliación del plazo de la concesión original hasta un máximo de un 15% adicional o la modificación de las mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato
En cuanto a la finalidad de este reequilibrio, la socia de Pérez-Llorca explicó que el objetivo de esta figura es la compensación por la pérdida de ingresos o por el aumento de los costes que está experimentando el concesionario como consecuencia de la crisis y de las medidas adoptadas para combatirla. Además, Elena Veleiro resaltó que este mecanismo de resarcimiento de los concesionarios solo será de aplicación cuando el órgano de contratación aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato. En relación con esta imposibilidad, Veleiro insistió en la idea expuesta por Beatriz García, conforme a la cual frente a una interpretación restrictiva en la que no se tomen en consideración todas aquellas circunstancias que vayan más allá de una paralización absoluta del contrato, existe una interpretación más flexible que atiende mejor al espíritu de la norma y que implica que la imposibilidad pueda ser apreciada en todos aquellos contratos que ya no puedan ser ejecutados en los términos en los que fueron inicialmente pactados.
