Hernan Huwler, experto internacionalmente reconocido en ética empresarial y cumplimiento normativo, me indicó, que, según su experiencia, uno de los riesgos que debía tener en cuenta toda empresa constructora, es el abuso de mercado en el marco de la contratación pública. 

Para un lado, hay que tener en cuenta que el Código Penal castiga conductas ilícitas de abuso de mercado en aquellas situaciones expresamente recogidas en los siguientes artículos:

• 284 : alterar los precios, difusión de noticias o rumores, ofreciendo datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización de un valor o instrumento financiero, utilización de información privilegiada, a las personas físicas responsables penalmente con pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses, y en todo caso, la pena de inhabilitación de uno a dos años para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador.

• 285 : utilización de información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad, condenando a las personas físicas responsables penalmente a la “pena de prisión de uno a cuatro años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años o de cuatro a seis años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años, cuando en las conductas descritas en el apartado anterior concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas; 2.ª Que el beneficio obtenido sea de notoria importancia y 3.ª Que se cause grave daño a los intereses generales”.

En el caso de las personas jurídicas, el artículo 288 establece que en el caso del artículo 284 serán castigadas con: a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, cuando el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad o b) Multa de seis meses a dos años, o del tanto al duplo del beneficio obtenido o que se hubiere podido obtener si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos

Y en el caso del artículo 285 las personas jurídicas serán castigadas con: a) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, o que se hubiera podido obtener, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años o b) b) Multa del doble al triple del beneficio obtenido, favorecido, o que se hubiera podido obtener, en el resto de los casos.

Además, en ambos casos, “los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Además de lo establecido en el Código Penal, deberán tenerse en cuenta lo establecido la Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, que todavía no ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico español, pero que despliega sus efectos desde el 3 de julio de 2016 (Y Reglamento 596/2014).

La Directiva preceptúa:

Artículo 7 Sanciones penales respecto a las personas físicas

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las infracciones mencionadas en los artículos 3 a 6^[1] puedan castigarse con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las infracciones mencionadas en los artículos 3 y 5 se castiguen con una sanción máxima de privación de libertad de al menos cuatro años.

3. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las infracciones mencionadas en el artículo 4 se castiguen con una sanción máxima de privación de libertad de al menos dos años.

Artículo 9 Sanciones respecto a las personas jurídicas.

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que una persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 esté sujeta a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas multas de carácter penal o administrativo y otras sanciones como:

1. la exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas;
2. la prohibición temporal o permanente del ejercicio de actividades comerciales;
3. la vigilancia judicial;
4. la disolución judicial;
5. el cierre temporal o definitivo de los establecimientos utilizados para cometer la infracción.

Por tanto, en la próxima reforma del Código Penal, las personas físicas deberán ser castigadas con una pena máxima de prisión no inferior a cuatro años cuando nos encontremos ante conductas consistentes en la realización de operaciones con información privilegiada o cuando se manipule el mercado o de dos años de prisión cuando la conducta consista en comunicar ilícitamente información privilegiada. Respecto a las personas jurídicas, no tendría que producirse variación alguna, puesta que las penas recogidas en la Directiva, ya se encuentran recogidas en nuestro Código Penal.

Por otro lado, aunque no referido sólo al abuso de mercado de las personas jurídicas, sino a otros delitos, hay que tener que con fecha 9 de marzo de 2018, entró en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Destaca” la Ley en su Preámbulo (IV), que “También dentro del Libro I se introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, mediante la cual se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación. En línea con las medidas para luchar contra la corrupción, se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar que aumenta los casos de prohibición modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo; al tiempo que transpone las denominadas por las Directivas Comunitarias como «medidas de autocorrección», de manera que determinadas prohibiciones de contratar bien no se declararán o bien no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan en esta Ley.

En el artículo 71 de la mencionado Ley, destacan, entre otras, las siguientes prohibiciones para contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

En el Proyecto de Ley se establecía que “En el caso de los Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social relativos al impago de impuestos o cotizaciones, la prohibición de contratar alcanzará únicamente a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables y a aquellas que, según la normativa tributaria o de seguridad social aplicable, sean sujetos pasivos de la obligación”. Sin embargo, en la tramitación parlamentaria este apartado se deja sin efecto.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

c) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1.

d) Estar afectado por una prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa firme, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

La presente causa de prohibición de contratar dejará de aplicarse cuando el órgano de contratación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 72.1, compruebe que la empresa ha cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de las cantidades adeudadas, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas

La entrada en vigor de la citada Ley provoca que, si ya era altamente recomendable para todas las empresas en general, y para las empresas constructoras en particular, establecer programas, planes o protocoles de prevención de delitos, de infracciones administrativas, etc, esa recomendación se ha convertido en imprescindible. De hecho, el artículo 72.5 de la Ley, dice que ” No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a)”.

Como se observa, la terminología utilizada en la redacción de la Ley y su objetivo es prácticamente idéntico a la que establece el artículo 31 bis del Código Penal para los modelos de organización y control. Circula una frase por las RR.SS (perdón por no citar el origen y a su ideólogo, lo desconozco), que dice:

“El Compliance ha venido para quedarse”