Debido al contexto político derivado de la dependencia, para formar gobierno, de los votos de los independentistas catalanes en el Congreso, se abre el debate sobre la amnistía. Vienen argumentos y contraargumentos, cargados de crispación política y débiles de reflexión jurídica, tan necesaria para garantizar la constitucionalidad de cualquier medida que se adopte. Y para hablar con precisión, conviene distinguir la amnistía de otras medidas de gracia, como el indulto, que se contempla en el Código penal (CP, art. 130.4º) como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal, y se regula en la ya centenaria Ley de Indulto de 1870 (LI). En la CE (art. 62.i) el derecho de gracia es una de las funciones que corresponden al Rey, "ejercer el derecho de gracia", "con arreglo a la ley" y con el indispensable refrendo (art. 64 CE).Por tanto, la decisión de conceder o denegar un indulto corresponde al Gobierno (reunido en Consejo de Ministros). Conviene resaltar que es una prerrogativa individual (la CE no permite los indultos generales) donde se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del condenado afectado, y el acuerdo de indulto tiene que reflejar las "razones de justicia, equidad o utilidad pública" a las que, de forma expresa, se refiere el art. 11 de la LI. En consecuencia, el indulto, total o parcial, opera en la ejecución de la pena, mientras que una ley de amnistía aprobada en las Cortes, afectaría a un grupo de personas por razones políticas, eliminando el ilícito penal y con efectos inmediatos y retroactivos. Teniendo presente la etimología del término amnistía, ésta conlleva la inexistencia, a efectos jurídicos, de uno actos, punibles en su momento, ciertos, y juzgados o pendientes de juzgar. En otras palabras, un olvido, una amnesia del Derecho respecto de conductas consumadas y juzgadas (o que se pueden juzgar) por los tribunales.

No cabe cuestionar la constitucionalidad del indulto (aplicado a los líderes del proceso independentista catalán condenados en octubre de 2019 por el TS), pero es muy discutible que la CE admita la amnistía. Por lo pronto, cabe resaltar, como un serio argumento, que siendo una cuestión de enorme trascendencia histórica, el silencio de la CE sobre esta figura podría equivaler a su prohibición. Sin embargo, la clave la ofrece el TC, en la Sentencia 147/1986, de 25 de noviembre: “la amnistía es siempre una institución excepcional” (FJ 5). Se podría argumentar que eso no descarta su constitucionalidad, pero el TC añade que “la concesión de una amnistía implica un juicio crítico sobre toda una etapa histórica, eliminando los efectos negativos de cierto tipo de leyes emanadas durante su transcurso” (FJ 4). Teniendo en cuenta lo antes explicado, en mi opinión, solo sería constitucional una ley de amnistía respecto al “procés”, si se justifica en la evidente injusticia de las normas aplicadas (CE y CP), como pasó con la amnistía de 1978 respecto a las leyes franquistas. Y eso implicaría calificar como injusto a nuestro sistema constitucional, poniéndolo al mismo nivel que el franquismo, algo insostenible a todas luces.