En su sentencia de 21-11-16, el Tribunal Supremo (el Pleno de la Sala Civil) pone fin a uno de los debates más recurrentes en los distintos foros societarios y concursales, y que tenía dividida -casi polarizada- a la doctrina; y lo hace confirmando la sentencia de 30-12-16 de la AP de A Coruña y, por extensión, la dictada en su día en 1ª Instancia, que ya se habían pronunciado en contra de admitir el ejercicio de la rescisoria concursal una vez inscrita la modificación estructural.

Otra vez el Pleno de la Sala Civil se pronuncia –unánimemente- sobre una cuestión relevante en materia societaria y concursal, y de nuevo tenemos como ponente a D. Ignacio Sancho Gargallo.

Decíamos en la entradilla que la doctrina que fija esta sentencia del Pleno acaba con una polémica nunca resuelta por el Legislador y que tenía divididos a los autores. Quizá no tanto a los tribunales, puesto que mayoritariamente se habían expresado en el mismo sentido en que ahora lo hace el Alto Tribunal.

¿Qué es lo que se le planteaba al Supremo?

Una sociedad declarada en concurso en 2013 había llevado a cabo dos años antes una operación societaria (escisión parcial) por medio de la cual se había traspasado en bloque parte de su patrimonio a otra empresa.

La administración concursal pretendía la reintegración de los activos que habían salido de la compañía considerando que dicha operación era perjudicial para la masa de la sociedad escindida, ahora en concurso. Además, y aunque el elemento intencional es innecesario para el éxito de la rescisoria concursal, en la demanda se afirmaba que la finalidad de la operación era sustraer diversos inmuebles del patrimonio que posteriormente iba a ser llamado a responder de las deudas, una vez declarado el concurso.

En esencia lo que se discutía era la controvertida cuestión de la resistencia de una escisión parcial –en realidad, de cualquier modificación estructural traslativa- frente a la acción rescisoria concursal. Esto es lo que resuelve el Supremo:

1.-No cabe disociar la salida de patrimonio de la concursada del negocio de escisión en que se enmarca

La administración concursal interesaba la reintegración de los inmuebles salidos del patrimonio de la escindida (acción principal) y, subsidiariamente, la ineficacia de la operación de escisión en la que se enmarcaba esa salida (acción subsidiaria).

El Supremo confirma lo ya manifestado por el juez del concurso –y ratificado por la Audiencia de A Coruña-, y considera que sólo la petición subsidiaria podría ser eventualmente considerada, ya que no es posible objetar la salida de los inmuebles sin pretender la ineficacia del negocio jurídico –la escisión- de la que trae causa.

Dice el Supremo que no cabe “disociar” la transmisión del patrimonio de la escisión realizada, porque dicha transmisión “es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión”.

2.- Resistencia de la escisión frente a la rescisoria concursal: colisión de dos normas

Esta es la cuestión nuclear.

Las escisiones se disciplinan en la Ley 3/2009, sobre Modificaciones Estructurales (LME), Ley especial que blinda a la escisión inscrita en el Registro –art. 47, por remisión del art. 73- frente a cualquier impugnación posterior a la inscripción (salvo que esté basada en la infracción del procedimiento previsto en la propia Ley 3/2009).

Sin embargo, como señalaba la famosa sentencia de la Audiencia de Las Palmas de 29 de Octubre de 2013, la Ley Concursal también es, desde luego, una Ley especial, y a la hora de señalar qué actos, contratos, negocios quedan protegidos frente a la reintegración, no incluye en esa relación a las modificaciones estructurales, por lo que podría entenderse que la escisión es perfectamente impugnable, una vez declarado el concurso.

También señalaba la citada Audiencia de Las Palmas que la acción rescisoria –concursal- tiene precisamente por objeto la ineficacia de un acto de disposición válidamente realizado, por lo que aunque la escisión hubiese sido correctamente ejecutada (conforme a las previsiones de la LME), era perfectamente posible declarar ineficaz la operación tras la declaración de concurso de la sociedad escindida, caso de entrañar perjuicio para la masa activa.

Pero esta argumentación no es compartida por el Supremo; de hecho, el Pleno de la Sala considera que aquí la norma especial es, en realidad la LME, y sus disposiciones deben ser aplicadas también en situación de concurso: “La Ley de Modificaciones Estructurales es una norma especial. Respecto de la normativa general por sectorial que regula la ineficacia de los negocios jurídicos, tanto fuera como dentro del concurso de acreedores”.

3.- Razones de seguridad jurídica impiden (cualquier) impugnación de la escisión inscrita

Así como el anterior argumento –la especialidad de la norma- nos cuesta más entenderlo, este otro, apoyado en razones de seguridad jurídica, nos resulta más fácil de compartir. En cualquier caso, el Supremo confirma también el buen criterio del Magistrado de 1ª Instancia cuando señalaba que “la utilización del término impugnación, que se introduce en la LME, a diferencia de la regulación anterior, cubre todas las acciones dirigidas a privar de eficacia a un negocio jurídico (acciones de nulidad, anulabilidad, resolutorias, y rescisorias).”

Salvo por infracción del procedimiento previsto en la LME, la inscripción de la escisión convierte en inatacable la transmisión patrimonial –en realidad, toda la operación- realizada.  Y como también señalaban tanto el juez del concurso como la Audiencia de A Coruña, “evidentes razones de seguridad jurídica son las que justifican este restrictivo régimen de impugnaciones”.

Se abunda también en la seguridad jurídica, por cierto, cuando el Supremo sale al paso de las dudas interpretativas en relación con la aplicación y coordinación de dos normas en aparente colisión. Es no sólo deseable, sino necesario, que todos tengamos claro cuáles son las reglas del juego y también que no se produzcan resoluciones contradictorias ante supuestos de hecho idénticos.

4.- El recurso difícilmente podía ser estimado sin prueba del sacrifico patrimonial injustificado

Anque el recurso presentaba al Supremo las legítimas dudas que todos nos hemos planteado en esta materia, lo cierto es que parece que estaba condenado a ser rechazado; incluso en el caso de que la doctrina fijada hubiese sido la opuesta (es decir, aunque se admitiese la rescisión de las modificaciones estructurales inscritas).

No olvidemos que la rescisión concursal exige la acreditación del perjuicio para la masa activa, y cuando la prueba de ese perjuicio no puede ser favorecida por presunciones, como también de forma brillante explicaba el juez del concurso –en palabras de la reciente SJM Victoria, de 20-04-16-, el sacrificio patrimonial injustificado ha de ser convenientemente acreditado por quien lo alega. Y, desde luego, esta no es una tarea sencilla; ni tampoco enjuiciable por el Supremo, porque supondría alterar la base fáctica de la instancia.

No obstante, precisamente al hilo de la aplicación de las presunciones (art. 71 de la Ley Concursal), el Supremo no se pronuncia sobre uno de los aspectos denunciados por el recurrente en casación, quien alegaba que la salida de un patrimonio neto de la sociedad escindida debía hacer operar alguna de las presunciones de perjuicio.

 5.-¿Inatacabilidad absoluta de los efectos de las modificaciones estructurales traslativas?

Si no hemos entendido mal, la inscripción protege a la escisión de cualquier tipo de impugnación que pretenda su ineficacia –salvo la nulidad por infracción del procedimiento ex art. 47 LME-; pero los titulares de créditos anteriores a la escisión dispondrían de un remedio para resarcirse, caso de que la modificación estructural hubiese sido ejecutada “para defraudar ilícitamente el derecho de crédito” de estos acreedores.

Dice el Supremo que en estos casos, cabría “una acción (sic) para pretender la satisfacción de sus créditos con los bienes transmitidos con la escisión, sin necesidad de dejar sin efecto la escisión”.

¿Una acción? ¿Qué acción es esa? ¿La puramente indemnizatoria a que se refiere el art. 47.1 LME? ¿Quizás la rescisoria pauliana? ¿Otra?

Pues no lo tenemos claro. Posteriores opiniones llegarán que nos resuelvan esta duda. Ahora bien, por esa rendija que señala el Supremo queda claro que no tiene cabida la rescisoria concursal, pues ya hemos visto que resulta inoponible frente a la escisión inscrita. Así que teniendo en cuenta que el Alto Tribunal subordina esa posible acción a que (i) se ejercite en relación con créditos anteriores a la escisión que (ii) hayan sido “ilícitamente defraudados”, puede que con ello se esté refiriendo a la acción pauliana; si así fuese tendría todavía más sentido la puntualización que se realiza en la pág. 12 de la sentencia, cuando se aclara que la acción pauliana sólo conlleva la ineficacia relativa y parcial del acto de disposición, en contraposición con la rescisoria concursal, que entraña la ineficacia total (y, de admitirse, debería dirigirse contra la operación marco, no contra actos aisladamente considerados).

O puede, sencillamente, que el Supremo se esté refiriendo a una acción indemnizatoria en los términos señalados en el art. 47.1 LME.

Por lo demás, la sentencia contiene otras cuestiones de interés, pero que exceden del propósito abreviado de este comentario, por lo que recomendamos su lectura.