Una de las soluciones que prevé la Ley concursal para lograr la satisfacción de los acreedores es la venta de la unidad de negocio, bien en fase de liquidación o bien en fase común, con autorización del Juez, por poder incluirse en alguno de los supuestos introducidos tras la reforma en la Ley 38/2011.

No existe una definición univoca de Unidad Productiva, pero atendiendo a lo establecido en el artículo 100.2 de la Ley Concursal podemos definirla como el conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional. Seria aquella explotación o establecimiento o conjunto de bienes, productos o derechos que permiten desarrollar una actividad generadora de ingresos ya sea por producción, venta, alquiler o prestación de servicios.

La Ley concursal favorece y se inclina por la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes y servicios integrados en la masa mediante su enajenación como un todo –así lo refleja en su Exposición de Motivos-  buscando soluciones que garanticen la continuidad de la empresa o unidades productivas y el mantenimiento del empleo.

El Articulo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores establece a los efectos de lo dispuesto en dicho artículo, que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 

La Sucesión de empresa no extingue por sí mismo la relación laboral y el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. El cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social.

La ley concursal, en su artículo 149.4 (tras la reforma operada por el Real Decreto 11/2014 posteriormente corroborado por la Ley 9/2015) establece que cuando como consecuencia de la enajenación la entidad económica siga manteniendo su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, se estaría ante un supuesto claro de sucesión de empresa a efectos laborales, lo que, sin duda, sería un impeditivo a esta opción.

Sin embargo, el Juez concursal puede autorizar que el adquirente de la unidad productiva no se subrogue en los salarios e indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación y derivarlos hasta el límite coberturado al FOGASA.

Respecto a las obligaciones tributarias y sanciones, el artículo 42.1 c) de la Ley General Tributaria contiene la previsión expresa de exoneración a los “adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal”

Deuda pendiente con la Tesorería General de la Seguridad social 

La duda se plantea en relación con la deuda pendiente con la Tesorería General de la Seguridad social en virtud de lo previsto en los artículos 104 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social.

Estamos moviéndonos en terreno pantanoso pues en sede mercantil, el criterio es claro y prueba de ello son el conjunto de resoluciones que cito que mantienen la liberación para el adquirente de la deuda y sin arrastre alguno de sucesión, entre otras el Auto AP Barcelona de 29 de noviembre de 2007 nº 391/07 que interpreta que “La ley concursal parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deuda.” Y considera que lo previsto en el art. 149.2 LC (actual 149.4) constituye “la única excepción a este principio general de que la transmisión de la empresa o de una unidad productiva no constituye propiamente una sucesión de empresa”. En similares términos el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 28 de diciembre de 2007 y la SAP Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de junio de 2010. En contra los Autos A.P. Álava s. 1ª de 15 de diciembre de 2010 y de 24 de marzo de 2011 y Auto Juzgado de lo Mercantil de Santander 14 de octubre de 2.008.

Sin embargo, este criterio colisiona frontalmente con el que mantiene la TGSS, que se desentiende por completo de la decisión del Juez Mercantil de liberar al adquirente de la deuda pública, y genera y apertura un expediente de sucesión de empresa y derivación de responsabilidad al adquirente de la deuda de la concursada. La justificación que ofrece para desvincularse de lo resuelto en sede concursal se fundamenta en que la exoneración del adquirente de la deuda lo es solo con mero valor de cuestión prejudicial, sin efectos de cosa juzgada, y ello no imposibilita la tramitación del expediente de derivación de responsabilidad  por sucesión de deudas, considerándose de su plena competencia decidir e imponer la carga y arrastre derivando la responsabilidad al adquirente que ingenuamente confío en que la decisión judicial le liberaba.

Convendrán que estamos en tierras movedizas y que el valor que le otorga la Tesorería a lo resuelto por el Juez Mercantil es anecdótico y carente de valor ni vinculación, sigue a la suya con su afán de recaudar y hacer caja aún a costa de un adquirente de buena fe.

Este afán recaudatorio e inseguridad jurídica que promueve y provoca la gestión y cobro del crédito público laboral, con el tiempo necesariamente va a provocar que se evite lo que procesalmente persigue la exposición de motivos  de la Ley Concursal y que se genere una situación de colapso en las transmisiones de unidades de negocio intraconcursal que tendrá como consecuencia directa e inmediata que se liquiden puestos de trabajos que, con un adecuado equilibro de interés, se podrían ver protegidos con el nuevo adquirente lográndose el objetivo legislativo de conservación de las empresas, continuidad del negocio y mantenimiento de los puestos de trabajo.