Acometemos la tarea de escribir el presente artículo empujados por la primacía que concedemos a la seguridad jurídica preventiva en nuestra actividad profesional diaria y con cierta finalidad didáctica a fin de evitar a los adquirentes de viviendas enfocar erróneamente su reclamación en el hipotético caso de que sufran vicios o defectos constructivos. El contenido que sigue a continuación es fruto de la recopilación de varias experiencias conocidas de modo directo en nuestra propia labor profesional o por referencias indirectas de compañeros y sentencias de los Tribunales de Justicia.

I.- INTRODUCCIÓN

Acometemos la tarea de escribir el presente artículo empujados por la primacía que concedemos a la seguridad jurídica preventiva en nuestra actividad profesional diaria y con cierta finalidad didáctica a fin de evitar a los adquirentes de viviendas enfocar erróneamente su reclamación en el hipotético caso de que sufran vicios o defectos constructivos. El contenido que sigue a continuación es fruto de la recopilación de varias experiencias conocidas de modo directo en nuestra propia labor profesional o por referencias indirectas de compañeros y sentencias de los Tribunales de Justicia.

La figura conocida como «gestor de comunidades» o «gestor de cooperativas» lleva décadas operando en la práctica jurídico-inmobiliaria. De forma concisa, nuestro objetivo en estas líneas es aclarar a los cooperativistas o comuneros cuándo la gestora de su comunidad o su cooperativa es responsable, como promotor inmobiliario, en el caso de que aparezcan vicios o defectos constructivos en el inmueble ya que, en ocasiones, estamos ante verdaderos «promotores inmobiliarios encubiertos», lo cuales, pretenden quedar al margen de la responsabilidad que les atañe con el argumento de que son simples «gestores».

Vaya por delante que los casos anómalos conocidos son pírricos en comparación con la actividad absolutamente profesional que desempeñan la práctica totalidad de las referidas gestoras. Generalmente son sociedades muy profesionalizadas que facilitan el inicio, desarrollo y conclusión de la edificación, prestando servicios y asesoramiento cualificado a neófitos en materia inmobiliaria que aúnan voluntades para acometer un proyecto común.

Con todo, ante la existencia de fraudes en esta materia, algunos incluso bastante mediáticos acontecidos años atrás, hemos considerado de interés poner de manifiesto cuándo se puede exigir responsabilidad a la sociedad gestora.

II.- LA RESPONSABILIDAD DE LAS GESTORAS EN EL MARCO DEL ARTÍCULO 1591 DEL CÓDIGO CIVIL

Hasta la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), ha sido la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la que, en una interpretación extensiva del artículo 1591 del Código Civil, precepto en el que únicamente se menciona al «arquitecto» y al «contratista», amplió paulatinamente el concepto de «promotor» a fin de solventar los problemas que la cada vez más compleja actividad de la edificación iba planteando. El contenido del citado artículo se fue erosionando progresivamente debido a que estaba pensado para unas prácticas constructivas del siglo XIX y se revelaba insuficiente para abordar toda la problemática subyacente en el complejo sector de la edificación.

La inexistencia de una definición legal de la figura del promotor inmobiliario llevó al Alto Tribunal a incluirle en el círculo de respon­sables del artículo 1591 del Código Civil asimilando su intervención a la del contratista basándose en el objetivo común del ánimo de lucro, en el control que el promotor ejerce sobre la obra y en la imagen comercial proyectada frente a los adquirentes de las viviendas.

Así, en un primer momento, al amparo del ánimo de lucro obtenido, el Alto Tribunal apreció la responsabilidad del «promotor-constructor» para paliar los abusos cometidos con los adquirentes. El promotor de la obra se escudaba para soslayar su responsabilidad en el hecho de que también era copropietario del inmueble y que, por ende, únicamente se le podía considerar un mero vendedor. Con esta articulación, la estrategia de las entidades promotoras era quedar sujetas únicamente a la reclamación por vicios ocultos, conectada al exiguo plazo de reclamación de seis meses, argumento que entronca difícilmente con la perdurabilidad que se exige a una obra de construcción.

A su vez, el Tribunal Supremo amplió el ámbito subjetivo de responsabilidad al «promotor-vendedor», «promotor-rehabilitador» ó al «promotor-gestor».

En cuanto a este último, como epicentro del presente artículo, hay que destacar las sentencias del Alto Tribunal de 3 y 15 de octubre de 1996, 15 de marzo de 2001, 16 de diciembre de 2004 y 31 de marzo de 2005, todas ellas sobre demandas basadas en el artículo 1591 del Código Civil. La primera de las sentencias apuntadas, de manera breve y concisa, dispone lo siguiente: «En definitiva: las sociedades de gestión, cuando de hecho son auténticas promotoras, según el sentido jurisprudencial, no pueden quedar excluidas de la responsabilidad decenal por el hecho de interponer, mediante un contrato de adhesión, la figura de una Comunidad de Propietarios, si ello además, como ocurre en el supuesto de autos, reviste la finalidad fraudulenta de evitar que se les aplique el art. 1591 del Cc».

III.- LA RESPONSABILIDAD DE LAS GESTORAS DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LOE

Desde la entrada en vigor de la LOE, el 6 de mayo de 2.000, contamos en nuestro ordenamiento jurídico con una definición legal de la figura del promotor inmobiliario. Concretamente, el artículo 9.1 del citado texto legal establece: «Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título». Véase cómo se trata de un concepto amplio que pretende englobar la mayoría de los supuestos posibles en aras a dotar de una mayor protección al comprador frente a la mayor ambigüedad e inseguridad que subyacía del decimonónico artículo 1591 del Código Civil. De hecho, en el concreto ámbito de la responsabilidad por vicios o defectos constructivos, la LOE, en su artículo 17.3 hace responder al promotor «en todo caso», solidariamente junto al resto de agentes intervinientes en la edificación.

A los efectos que nos interesan, lo relevante es el tenor literal del artículo 17.4 LOE: «Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas».

En efecto, el citado precepto trata de paliar los abusos cometidos bajo el paraguas de la figura del gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios como agente interviniente con separación absoluta y radical del promotor y, por ende, eximido de toda responsabilidad, según lo expuesto anteriormente. En los supuestos anómalos, estos gestores eran en realidad un promotor encubierto, aparente o de hecho, que asumían de principio a fin de la construcción, de manera profesionalizada y percibiendo pingües honorarios, todos los aspectos jurídicos, económicos, administrativos y técnicos de la promoción.

IV.- GESTOR-REPRESENTANTE O PROMOTOR-GESTOR

Ya hemos apuntado que los conocimientos del sector de los gestores, les llevan a ocuparse de todo el proceso de construcción, es decir, desde buscar el suelo sobre el que finalmente se edificará, conseguir financiación, contratar a la empresa constructora, tramitación de licencias administrativas y todo cuanto sea necesario para que los adquirentes accedan a sus inmuebles. Hasta aquí no cabe oponer obstáculo alguno. Lo habitual es que la relación entre la sociedad gestora y los comuneros o cooperativistas se articule a través de contratos de mandato o de arrendamiento de servicios mediante los cuales se gestionen los intereses ajenos, es decir, el de los futuros propietarios, llevando a cabo su labor con apego y respecto a las instrucciones recibidas de aquéllos. Este es el supuesto que podemos denominar como «gestor-representante».

Ahora bien, cuando se sobrepasan los límites de la mera gestión y asesoramiento a comuneros y cooperativistas, es cuando hay que hablar de «promotor-gestor» y, correlativamente de «promotor-encubierto».

La «promoción inmobiliaria encubierta» es un fraude de ley que amparándose en instituciones y contratos legales como normas de cobertura, generalmente en la comunidad de bienes, en el mandato y en el arrendamiento de servicios, tratan de sortear la aplicación de las normas que en este caso son de aplicación al sector de la edificación, a la compraventa de viviendas y, por supuesto, a cuanto afecta a la protección de los consumidores y usuarios, normas irrenunciables por otra parte.

Como tal, el «fraude de ley» aparece definido en el artículo 6.4 del Código civil, estableciendo el citado precepto que: «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».

El modus operandi habitual de estos «promotores inmobiliarios encubiertos» es transmitir a los cooperativistas o comuneros que son ellos los autopromotores de sus propias viviendas cuando realmente es el gestor el que actúa como un auténtico promotor-vendedor. De esta forma, tratan de evitar toda las responsabilidades que la normativa en vigor conecta directamente con el promotor inmobiliario como agente de la edificación, trasladando este riesgo a los adquirentes de los inmuebles. Los gestores que actúan fraudulentamente suelen percibir unas fuertes cantidades económicas por el desempeño de su labor, normalmente basadas en un porcentaje del coste de la obra. Como ejemplo encontramos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), de 8 de febrero de 2010, resolución que manifiesta: «siendo la sociedad gestora una entidad cuyo objeto es precisamente la promoción y gestión de viviendas en régimen de cooperativa y comunidad de propietarios… basta ver las obligaciones contraídas y la retribución pactada, nada menos que el 10% sobre el total devengado en la actuación promocional, incluyendo el importe de los terrenos, urbanización material y gastos indirectos de construcción…”».

Para diferencias cuándo estamos ante la figura de «promotor-gestor», a quien sí se pueden exigir responsabilidades habrá que atender a los criterios que se establecen en el referido artículo 17.4 LOE:

1º) El contenido del contrato firmado con la sociedad gestora. Cuando la actividad del gestor únicamente se centre en la gestión ordinaria de la comunidad o de la cooperativa y la toma de decisiones dependan de las directrices de comuneros o cooperativistas, estaremos ante un «gestor-representante» que se mueve en el tráfico jurídico-mercantil en interés de sus clientes.

2º) La «intervención decisoria» del gestor en la promoción es la que revelará la existencia de un «promotor encubierto». Es muy elocuente el Auto del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018: «Y todo ello para poner en marcha la construcción de las viviendas con toda la tramitación previa que requiere, funciones todas ellas que entran de lleno en las que son propias de esa calificación profesional de promotor de viviendas aunque actuara bajo la forma de gestor de cooperativas ya que a tenor de su intervención decisoria en la promoción, actuó como tal promotora, sin que influya en ese carácter el hecho de que no fuera la propietaria del suelo ya que el impulso y demás actuaciones respecto a las obras de edificación puede hacerse con recursos propios o ajenos, se ha acreditado que es la gestora la que elige a los cooperativistas y no al contrario, que la incorporación de los socios a la cooperativa se produjo cuando los elementos esenciales de la edificación ya se encontraban establecidos, realizándose esa construcción por cuenta y en beneficio de la gestora, desempeñando cargos en el Consejo Rector de la cooperativa personas relacionadas con la sociedad gestora, que unifico incluso el domicilio de la cooperativa con el suyo».