Recientemente hemos conocido la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre pasado (sentencia nº 489/2020) resolviendo sobre el recurso de casación presentado por la compradora de una vivienda en construcción cuya pretensión giraba en torno a la declaración como abusiva de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario inicialmente concedido por el banco a la promotora y en el que posteriormente se subrogó la adquirente.

Como es sobradamente conocido, para financiar el precio de la vivienda, los compradores pueden optar por subrogarse en el préstamo hipotecario que la entidad bancaria que financia la promoción concedió con anterioridad al promotor (el conocido como “préstamo promotor”) o bien por buscar ellos un tercer banco cuyas condiciones les resulten de mayor interés.

También huelga extendernos sobre la polémica que en los últimos años envuelve a las cláusulas suelo, así como respecto a las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre su nulidad cuando el banco no ha cumplido con la transparencia que es exigible en la transmisión de la información al comprador-consumidor. No obstante, lo anterior, gracias a la reciente sentencia del Tribunal Supremo citada anteriormente, esta cuestión vuelve a gozar de actualidad. El matiz por el que nos hacemos eco de esta resolución es por la cuestión objeto de debate. En este caso se dilucida si el banco que firma inicialmente el préstamo hipotecario con el promotor, subrogándose en el mismo posteriormente el comprador, está obligado también a las mismas obligaciones de transparencia en la información precontractual a suministrar a los nuevos prestatarios.

La respuesta es afirmativa. Recuerda la sentencia citada que en España, incluso antes de la aprobación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el artículo 6.1.4º del Real Decreto 585/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, ya se ocupaba de esta cuestión. En concreto, el referido precepto señala que: “si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades”.

Con posterioridad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios se pronunció también sobre esta materia para posteriormente dictarse la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de los servicios bancarios cuyo artículo 19.3 establece que: “las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden”.

Esta disposición fue posteriormente desarrollada por la Circular del Banco de España 5/2012 refrendando la exigencia de entregar información personalizada sobre los servicios prestados por la entidad bancaria.

El punto final a la evolución legislativa lo encontramos en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuya disposición adicional 7ª dispone la obligación del promotor, en el caso de subrogaciones en el préstamo por parte de sus clientes, de trasladar al banco esa información con al menos 30 días de antelación a la fecha prevista para escriturar tanto para que el banco analice la solvencia de los compradores y de cumplimiento a los requisitos de información precontractual como para que los compradores puedan buscar otras alternativas de financiación hipotecaria.

La información precontractual es primordial pues permite comparar ofertas o alternativas de financiación, a fin de adoptar la decisión de contratar. Al tiempo de realizar la comparación, el consumidor debe poseer un conocimiento real, de forma simple y sencilla, de la trascendencia económica y jurídica de los contratos objeto de comparación. En palabras de la sentencia que comentamos, el adecuado conocimiento de una cláusula, de su trascendencia y de la incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque puede alcanzarse por una pluralidad de medios.

Concretamente respecto a las cláusulas suelo, el diferencial respecto al índice de referencia y el resultado de la adición de uno al otro, es información determinante sobre el precio del producto y con ella el consumidor realiza la comparación de las diferentes ofertas o alternativas de financiación. Si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar, la información pierde trascendencia si no se pone de manifiesto al comprador, con claridad, la existencia del suelo y su incidencia en el precio del contrato.

Hay que dejar patente que el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor es una operación diferente a la posterior subrogación del comprador en el mismo, convirtiéndose en un negocio jurídico de consumo y, por ende, sujeto al control de transparencia.

Como curiosidad, en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre pasado, se desestimó el recurso de casación formulado por la compradora al haberse demostrado que se había suministrado a la misma información suficiente y clara para que pudiera tener una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y de las consecuencias que comportaba