ÍNDICE I. Introducción. II. La situación de desprotección del menor. III. La declaración de desamparo. 1. De los efectos de la declaración de desamparo. IV. La oposición a la declaración de desamparo. 1. La renovación administrativa de la declaración de desamparo. V. El cese de la tutela. VI. La guarda administrativa del menor. VII. Conclusiones.
I. Introducción.
En este artículo trataremos de ver como la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha establecido la obligación de toda persona que detecte una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, a prestarle auxilio inmediato y de comunicar el hecho a la autoridad o sus agentes más próximos.
Palabras claves: Desprotección del menor; Declaración de desamparo, Guarda administrativa del menor.
ABSTRACT.
In this article we will try to see how Organic Law 1/1996, of 15 January, on the Legal Protection of Minors, partially amending of the Civil Code and the Law on Civil Proceedings, has established the obligation of all persons who detects a situation of risk or possible abandonment of a minor, to provide immediate assistance and to communicate the facts to the authorities or to nearest official’s.
Keywords: Non-protection of minors; Declaration of Abandonment, The administrative guardianship of the minor.
II. La situación de desprotección del menor.
En el Título II de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se recogen las actuaciones en situación de desprotección social del menor e instituciones de protección de menores que deben asumir los poderes públicos encaminadas a la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, en protección de los menores.
Las situaciones de desamparo y las situaciones de riesgo, se encuentran diferenciadas en las normas que regulan estas figuras, atendiendo a la gravedad o intensidad de las mismas para alcanzar la distinción adecuada, y consecuentemente, establecer las correspondientes consecuencias para cada una, a saber;
El artículo 17.1 de la Ley de Protección Jurídica del Menor nos informa que, “Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, la persona menor de edad se vea perjudicada en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar”.
Se debe tener en cuenta que, cuando se tenga constancia de una situación de riesgo, las entidades públicas competentes deberán valorar e intervenir, elaborando y ejecutando un proyecto de actuación social, que deberá incluir medidas que puedan abarcar desde la intervención técnica obligatoria hasta la concesión de prestaciones económicas, debiendo fundamentarse la actuación de los poderes públicos a través de este proyecto en la intervención que deberá estar orientada a disminuir los factores de riesgo y la dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentre el menor y a promover su protección y el mantenimiento de éste en su medio familiar.
La administración pública competente conforme a la legislación estatal y autonómica, es quien ostenta la competencia para la declaración de la situación de riesgo, mediante una resolución administrativa, previa audiencia de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores y del menor si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, a partir de los doce años. La resolución debe incluir las medidas que se adopten, incluidas las que se refieran a los deberes de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores.
La situación de riesgo finalizará, si las circunstancias se modifican, permitiendo un adecuado desarrollo del menor o si, por el contrario, se declara una situación de desamparo por haber concluido el periodo previsto en el proyecto de intervención y persiste la situación de desprotección sin que se garantice la asistencia necesaria del menor o se requiera la separación del menor de su entorno.
III. La declaración de desamparo.
El artículo 18.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor define la situación de desamparo como aquella en la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos en las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material, entendiendo con carácter particular, la existencia de situación de desamparo cuando suceda alguna de las siguientes circunstancias:
“a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla.
b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo, salvo los casos excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada más allá del plazo de dos años.
c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas. También se entiende que existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal.
d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores. Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo o por otras conductas adictivas habituales, se valorará como un indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo.
e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental.
f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar naturaleza o gravedad.
g) La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria.
h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia”. (Artículos 18.2 Ley de Protección Jurídica del Menor, artículo 172.1. II[1] del Código Civil en relación con los artículos 154[2] y 269 del mismo texto legal).
Nos encontramos, por tanto, con una situación fáctica apreciada y declarada por las entidades que tengan encomendadas la protección de los menores, atendiendo a las circunstancias concurrentes.
El conocimiento de una situación de desamparo de un menor conllevará la actuación inmediata de la autoridad competente, que deberá iniciar un procedimiento de comprobación de dicha situación y, en el supuesto de ser verificada, dictará resolución administrativa de declaración de desamparo y, en la que se contemplarán los motivos de dicha situación, la aceptación de la tutela administrativa por ministerio de la Ley y, por lo general, el acogimiento, aunque sea con carácter temporal.
A tal efecto, dispone el artículo 172.1 del Código Civil que, la entidad pública, que en cada territorio tenga atribuida la protección de menores, comprobada la situación de desamparo “deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas”.
Asimismo, se establece una guarda provisional del menor a cargo de la entidad pública, acordada por resolución administrativa, sin declaración de desamparo previa ni solicitud de los progenitores o tutores, al objeto de facilitar una atención inmediata al menor que lo precise, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y procediendo a las diligencias oportunas para identificar al menor, investigar sus circunstancias reales y constatar, la situación de desamparo, para acordar la medida de protección más adecuada en el plazo más breve posible, (artículo 172.4 del Código Civil[3]).
1. De los efectos de la declaración de desamparo.
Por una parte, como hemos podido ver, uno de los efectos de la declaración de desamparo, es que la entidad pública competente en materia de protección de menores asume, por ministerio de la Ley, la tutela automática del menor que se halle en situación de desamparado, tal y como lo establece el artículo 18.1 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, pero, cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste, es muy probable que la entidad pública, el Ministerio Fiscal o las personas llamadas al ejercicio de la tutela promuevan la tutela ordinaria (artículo 222 del Código Civil[4]). En tal caso, el nombramiento de tutor se hará por la autoridad judicial y, previamente a la resolución o en la misma resolución se acordará la suspensión o privación de la patria potestad, ejercitándose dicha tutela bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal.
En segundo lugar, la asunción de la tutela por la entidad pública conllevará la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. Asimismo, el ente público asumirá la representación legal del menor, no obstante, serán validos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean de interés de éste y beneficiosos para él. (Artículos 172.1.III del Código Civil[5] y 18.1 de la Ley de Protección Jurídica del Menor).
Por último, se debe dejar sentado que, la entidad pública competente que asuma la tutela del menor desamparado debe adoptar las medidas protección necesarias para su guarda y que se ejercerá a través del acogimiento.
IV. La oposición a la declaración de desamparo.
En este aspecto juega un importante papel la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por ser la norma que regula esta figura, estableciendo en el apartado segundo de su artículo 780.1., lo siguiente, “Estarán legitimados para formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, siempre que tengan interés legítimo y directo en tal resolución, los menores afectados por la resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores, el Ministerio Fiscal y aquellas personas que expresamente la ley les reconozca tal legitimación. Aunque no fueran actores podrán personarse en cualquier momento en el procedimiento, sin que se retrotraigan las actuaciones”.
Por otra parte, tal y como nos lo informa el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[6], los procedimientos en los que se sustancie la oposición a estas resoluciones administrativas tendrán carácter preferente y deberá realizarse en el plazo de tres días desde la fecha en que se hubieren iniciado. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública protectora.
A continuación, el Letrado de la Administración de Justicia reclamará a la entidad administrativa testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en diez días y, una vez recibidos emplazará al actor por diez días para que presente demanda. La entidad administrativa, podrá ser requerida para aportar al Tribunal antes de la vista, las actualizaciones que se hayan producido en el expediente del menor.
Una vez recibido el testimonio del expediente administrativo, el Letrado de la Administración de Justicia, en el plazo máximo de cinco días, emplazará al actor por diez días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753[7].
Por último, el Tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes a la terminación del juicio. (Artículo 780.3 y 4 de la LEC).
1. La renovación administrativa de la declaración de desamparo.
El artículo 172.2 del Código Civil, establece que durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa que declare el desamparo y atribuya ex lege la tutela a la Entidad Pública podrán los progenitores, que tengan suspendida la patria potestad, o los tutores, que tengan suspendida la tutela, solicitar de la Administración Pública el cese de la suspensión y la revocación de la declaración de desamparo “si, por cambio de circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela”. También, están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor, pero, pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo. En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.
Asimismo, el mismo precepto legal en su apartado tercero, dispone que la declaración de desamparo puede ser revocada por la Entidad Pública en todo momento, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, acordándose “la vuelta del menor con su familia si no se encuentra integrado de forma estable en otra familia o si se entiende que es lo más adecuado en interés del menor siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés”, lo que se notificará al Ministerio Fiscal.
V. El cese de la tutela.
El artículo 172.5 del Código Civil, modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, establece lo siguiente:
“La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.
b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma, en cuyo caso se procederá al traslado del expediente de protección y cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor.
c) Que hayan transcurrido doce meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero desconocido.
La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela”.
Por lo tanto, se procederá a la verificación por el órgano competente, de las causas de cese de la tutela administrativa descritas en el precepto anterior, extinguiéndose consecuentemente la tutela si concurre alguna de éstas, no obstante, se precisará de una resolución administrativa, previa tramitación del oportuno procedimiento, que se deberá notificar a los interesados y al Ministerio Fiscal.
VI. La guarda administrativa del menor.
Los artículos 172. bis del Código Civil y 19 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, establecen dos situaciones en los que la Entidad Pública competente en materia de protección de menores puede asumir la guarda del menor con carácter provisional.
a) A instancia de los progenitores o tutores: únicamente en los supuestos en que concurran circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas que impidan transitoriamente cuidar al menor (enfermedad, ingreso en prisión … etc.). En estos supuestos, los progenitores o tutores no perderán la patria potestad o la tutela, únicamente la guarda, durante el tiempo que se precise, que se atribuye a una Entidad Pública. Esta asunción de guarda no podrá sobrepasar los dos años como máximo, salvo que el interés del menor recomiende una prórroga de forma excepcional.
En los supuestos de guarda voluntaria será necesario el compromiso de la familia de someterse, en su caso, a la intervención profesional.
Asimismo, la entrega voluntaria de la guarda se hará constar por escrito, dejando constancia de que los progenitores o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo menor, así como de la forma en que se va a ejercer por la Entidad Pública, garantizándose, en particular a los menores con discapacidad, la continuidad de los apoyos especializados que vinieran recibiendo o la adopción de otros más adecuados a sus necesidades, (artículo 172 bis.1 del Código Civil).
En el supuesto de que se produzca alguna modificación con posterioridad, la forma de ejercicio de la guarda debe fundamentarse y comunicarse a los progenitores y al Ministerio Fiscal.
Se deberá declarar la situación de desamparo con sunción ex lege de la tutela por la Entidad Pública, en los supuestos en que la imposibilidad de atender al menor deviniera permanente o definitiva.
b) En virtud de resolución judicial en los casos en que legalmente proceda, y adoptándose la medida de protección correspondiente, (artículo 172 bis.2 del Código Civil).
VII. Conclusiones.
Primera. – La situación de desamparo se ocasiona con motivo al incumplimiento, imposibilidad o inapropiado ejercicio de los deberes de protección de la guarda de los menores.
Segunda. - Cualquier persona que detecte una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, tiene la obligación de prestarle auxilio inmediato y de comunicar el hecho a la autoridad o sus agentes más próximos.
Tercera. - El conocimiento de una situación de desamparo de un menor, conlleva la actuación inmediata de la autoridad competente, que deberá intervenir, elaborando y ejecutando un proyecto de actuación social.
Cuarta. - La Entidad Pública competente en materia de protección de menores asume, por ministerio de la Ley, la tutela automática del menor que se halle en situación de desamparado.
Quinta. – También cabe la posibilidad de que los progenitores o tutores soliciten a la Entidad Pública que asuma la guarda del menor, en los supuestos en que concurran circunstancias graves y transitorias que impiden cuidar al menor. En estos supuestos, no se pierde la patria potestad o la tutela, únicamente la guarda, durante el tiempo que se precise, que se atribuye a una Entidad Pública. Esta asunción de guarda no podrá sobrepasar los dos años como máximo, salvo que el interés del menor recomiende una prórroga de forma excepcional.
[1]Artículo 172.1. II del Código Civil: “Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.
[2] Artículo 154 del Código Civil: “Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.
Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”.
[3] Artículo 172.4 del Código Civil: “En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo. Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias. Cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera formalizado la tutela o adoptado otra resolución, el Ministerio Fiscal promoverá las acciones procedentes para asegurar la adopción de la medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad Pública.”.
[4] Artículo 222 del Código Civil: “La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la entidad pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de menores. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas físicas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de este. En el supuesto del párrafo anterior, previamente a la designación judicial de tutor, o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor, en su caso. Estarán legitimados para ejercer las acciones de privación de patria potestad, promover la remoción del tutor y solicitar el nombramiento de tutor de los menores en situación de desamparo, el Ministerio Fiscal, la entidad pública y los llamados al ejercicio de la tutela”.
[5] Artículo 172.1.III del Código Civil: “La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal”.
[6] Artículo 779 de la LEC: “Los procedimientos en los que se sustancie la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores tendrán carácter preferente y deberán realizarse en el plazo de tres meses desde la fecha en que se hubieren iniciado. La acumulación de procedimientos no suspenderá el plazo máximo.
Será competente para conocer de los mismos el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública y, en su defecto o en los supuestos de los artículos 179 y 180 del Código Civil, el Tribunal del domicilio del adoptante”.
[7] Artículo 753 de la LEC: “1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal. El letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405.
2. En la celebración de la vista de juicio verbal en estos procesos y de la comparecencia a que se refiere el artículo 771 de la presente ley, una vez practicadas las pruebas el Tribunal permitirá a las partes formular oralmente sus conclusiones, siendo de aplicación a tal fin lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 433.
3. Los procesos a los que se refiere este título serán de tramitación preferente siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad con medidas judiciales de apoyo en las que se designe un apoyo con funciones representativas, o esté en situación de ausencia legal”.
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