En este artículo voy a aclarar la duda sobre si es posible en un divorcio de un matrimonio en régimen de separación de bienes pedir una pensión compensatoria y también una compensación por el trabajo doméstico del artículo 1.438 del Código Civil.

Es importante aclarar que no procederá ninguna de las dos en casos de parejas de hecho o uniones de hecho y que la compensación por trabajo doméstico del artículo 1.438 CC tampoco es posible solicitarla en un matrimonio en régimen de sociedad de gananciales.

Vamos a analizar ambas.

La pensión compensatoria del artículo 97 del código civil.

El artículo 97.1 del Código Civil establece que:

“El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique una situación de empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en convenio regulador o divorcio”.

Así, se tendrá derecho a la Pensión compensatoria si con la ruptura del matrimonio se ha producido un “desequilibrio económico” al comparar ese momento de la ruptura con la situación anterior al matrimonio.

Este desequilibrio habrá de ser probado.

La pensión compensatoria habrá de ser solicitada expresamente por la parte interesada.

No se trata de una pensión reequilibradora e igualadora entre patrimonios e ingresos de ambos cónyuges.

No tiene carácter alimenticio por lo que será compatible  con la percepción de un salario o ingresos de cualquier índole. Y esto implica también que no es necesario acreditar estar pasando por un estado de necesidad para solicitarla.

Además, para acordar dicha pensión y también para cuantificarla es preciso tener en cuenta unos criterios recogidos en el artículo 97.2 del Código civil:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2. La edad y el estado de salud.

3. La calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. La dedicación pasada y futura a la familia.

5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9. Cualquier otra circunstancia relevante.

La compensación del artículo 1.438 del código civil

El artículo 1.438 del Código civil recoge una norma liquidatoria del régimen de separación de separación de bienes al establecer que:

”Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.”

Es decir, que la contribución de los cónyuges casados en régimen de separación de bienes a los gastos familiares y al pago de las deudas contraídas por ambos ha de realizarse porcentualmente a los ingresos de cada uno.

Pero cuando uno de los cónyuges carece de ingresos y se dedica al trabajo en el hogar y al cuidado de los hijos/as comunes de forma gratuita -lo que le impide enriquecer su propio patrimonio con otras actividades ajenas al hogar- se generará a su favor un derecho a una compensación que se podrá solicitar cuando se extinga el régimen de separación de bienes.

Entonces, ¿Qué requisitos han de darse para tener derecho a una compensación por trabajo doméstico?

Lo cierto es que el Tribunal Supremo ha ido variando su doctrina sobre la compensación por el trabajo doméstico a lo largo de los años, modificando los requisitos a exigir para que se genere este derecho.

En su Sentencia de 14 de julio de 2011 las fijó las bases para el reconocimiento del derecho a esta compensación económica:

1. Que se trate de un matrimonio en régimen económico de separación de bienes. 
2. Que la dedicación del cónyuge solicitante al trabajo en el hogar haya sido exclusiva.
3. No es necesario que el otro cónyuge haya visto incrementado su patrimonio durante el matrimonio a costa del cónyuge que trabajó en el hogar, ni hay que probar que ha habido un enriquecimiento injusto por parte del cónyuge obligado a pagarla.

Por tanto, no se requiere evaluar la capacidad económica de quien tiene que pagarla, ni que tenga más o menos ingresos o patrimonio (Sentencia del Tribunal Supremo 25 de noviembre de 2015).

Tampoco el cónyuge a quien se le reclama podrá alegar en su defensa que no se ha enriquecido ya que ha entregado todo su sueldo a la familia.

1. Si hubo una separación matrimonial previa y no se solicitó entonces la compensación, no podrá solicitarse en el divorcio.

Fue finalmente la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2019 la que completó las premisas que deben darse para generar un derecho a esta compensación:

1. La obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas familiares en base a lo que hayan acordado, y en defecto de acuerdo proporcionalmente a sus recursos económicos (artículo 1.438 Código civil).

Esta contribución puede ser económica o en especie (mediante el cuidado de la casa y la familia).

2. Esta compensación es incompatible con el trabajo fuera del hogar, con algunas excepciones como las referidas en la Sentencia de fecha 26 de abril de 2017 que reconoce que la colaboración del cónyuge solicitante en actividades profesionales o negocios familiares en condiciones laborales precarias es equiparable al trabajo para la casa a los efectos del reconocimiento de esta compensación económica. 

Pero, quedarse en casa no implica que se haya trabajado de un modo exclusivo en las tareas de la casa y trabajos domésticos habituales, por ello se exige que se pruebe una dedicación esencial o significativa a dichas tareas.

El Tribunal Supremo ha establecido que dicho trabajo en el hogar debe ser exclusivo, pero no excluyente de una ayuda, ya sea porque el otro cónyuge colabore mínimamente en esa tareas, ya sea externa de un/a empleado/a del hogar o un/a jardinero/a, pues ello no es obstáculo para que el cónyuge solicitante realice las pertinentes funciones de dirección, supervisión, control y coordinación necesarias para la buena marcha del hogar familiar, sin perjuicio de que esta ayuda puede tomarse en consideración a la hora de llevar a cabo la cuantificación de la compensación una vez constatados lo requisitos necesarios para su reconocimiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017).

     También puede generarse el derecho a la compensación si el cónyuge que trabaja en el hogar ha realizado algún trabajo temporal o residual sin apenas ingresos, que también deberán ser valorados a la hora de cuantificar la misma.

A pesar de que el criterio del Tribunal Supremo ha quedado suficientemente asentado, esta cuestión ha sido resuelta de forma diversa en las Audiencias Provinciales. Unas conceden la compensación (SAP Barcelona 23 de enero de 2020) y otras la deniegan (SAP Asturias 15 de enero de 2020).

3. Fija también las reglas sobre la cuantificación de esta compensación, remitiendo inicialmente a su Sentencia de 25 de noviembre de 2015 ya citada.

A falta de acuerdo sobre cómo cuantificar la compensación, será el/la juez quien tendrá que cuantificarla para lo cual carece de normas concretas orientativas, salvo en Navarra y Cataluña.

La carga de la prueba de que se cumplen los requisitos para que se conceda esta compensación recaerá sobre el cónyuge que la solicite. “Una sobreaportación no puede ni presumirse ni deducirse de forma automática” (Audiencia Provincial de Madrid, sentencia n.º 448/2009, de 30 de junio).

¿Se exige imposibilidad para trabajar?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 confirma que el artículo 1.438 CC no exige que para percibir la compensación tenga que existir una imposibilidad probada y manifiesta para poder trabajar fuera casa.

¿Podrá solicitarse la compensación del artículo 1.438 del Código Civil en un procedimiento judicial posterior independiente al de la Separación o Divorcio?

Se podrá solicitar en el proceso de separación matrimonial, en el de divorcio y también en un procedimiento judicial declarativo ordinario con un plazo de prescripción de 5 años (Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2015 y de fecha 20 de febrero de 2018).

Si me demandan en un Divorcio, ¿Puedo solicitar la compensación por trabajo doméstico?

Sí, podrás hacerlo en tu contestación a través de lo que se llama la reconvención (Tribunal Supremo Sentencia de 20 de febrero de 2018).

¿Cómo se calcula la compensación por trabajo doméstico?

Como he referido anteriormente, los cónyuges, al pactar este régimen pueden determinar los criterios a tener en cuenta para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla.

Si no los hubiesen pactado, a la hora de proceder a la cuantificación de la compensación no existe un criterio legal concreto y será el/la juez quien deba fijarla. La referida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de 2019 determina qué criterios se deberán tener en cuenta para esa cuantificación como:

1.- Si el cónyuge solicitante, antes de realizar esas tareas, trabajaba por cuenta ajena y cuáles eran sus ingresos y, por tanto, su capacidad de ahorro.

2.- Si el cese en esa actividad laboral previa al matrimonio fue o no voluntario durante el matrimonio.

3.- El nivel de vida del que ha podido disfrutar por esa renuncia y la dedicación a la casa y a la familia.

4.- Los bienes y regalos obtenidos durante la convivencia (por ejemplo bienes adquiridos en copropiedad por ambos, donaciones recibidas para adquirir bienes en exclusiva etc.).

La cuantía que se fije debe realmente compensar esa dedicación, pero teniendo en cuenta que:

• ello no implica un derecho a participar en las ganancias del otro.
• esa compensación no puede dejar en cero o vacío de valor su contribución a las cargas familiares.
• se debe tener en cuenta la perdida de expectativas que le haya supuesto dicha dedicación, pero también se debe valorar lo percibido durante la convivencia como anticipo de dicha compensación.

Entre los parámetros utilizados actualmente para fijar su cuantificación los  tribunales se han inclinado por dos opciones:

1.-  La sobrecontribución a las cargas del matrimonio por el cónyuge que ha desempeñado el trabajo doméstico. Es la tesis que está ganando más peso.

2.- El valor del trabajo doméstico realizado, es decir, el sueldo que cobraría una tercera persona por realizarlo.

  Hasta ahora los tribunales han utilizado los siguientes criterios para calcular esta compensación según este criterio:

• El salario de una empleada doméstica en valor de mercado según el horario de dedicación (si son 8 horas diarias o bien 24 horas al día según las tareas realizadas en el hogar y con los hijos o personas dependientes). 
  • El SMI: sería el criterio establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015.

Aunque el SMI es un parámetro muy utilizado, hay que tener también en cuenta que el SMI no es un parámetro del todo justo ya que no incluye las cotizaciones a la Seguridad social.

• Un porcentaje del patrimonio privativo del otro cónyuge (en Cataluña han llegado a cuantificarlo en un máximo del 25%).

En ambos casos habrá que tener en cuenta si solo se realizaban tareas domésticas o también si había dedicación al cuidado de los hijos.

Veamos un ejemplo con ambos métodos:

Para calcularlo con el método de la sobrecontribución, habrá que empezar entonces por lo que ha contribuido cada uno, pero para este cálculo el Tribunal Supremo ya nos ha dejado claro que no se puede incluir el dinero destinado al pago de la hipoteca.

Por ejemplo, durante el matrimonio los gastos familiares fueron de 1.500 euros/mes y la contribución de cada uno fue:

• El cónyuge que trabajaba fuera del hogar contribuía con 1.250 euros/mes a las cargas familiares (83,3%) y
• el otro cónyuge lo hacía con el trabajo doméstico con una valoración del mismo de unos 600 euros/mes (16,66%)

El primer cónyuge tendría que haber pagado 1.249,95 euros al mes (83,33%) y el segundo con 249,9 euros (16,66%).

El cónyuge que trabajaba fuera del hogar ha contribuido correctamente con lo que le correspondía. El cónyuge que trabajaba en el hogar ha aportado 350 euros/mes de más.

Esos 350 euros por 12 meses, durante 10 años de matrimonio son 42.000 euros de sobrecontribución.

Con el método del valor del trabajo realizado el importe de la compensación será de 72.000 euros (600 euros/mes de sueldo de una empleada del hogar por 12 meses durante 10 años).

Como vemos, con este segundo método, el cónyuge que trabajó en el hogar no habría contribuido en nada a las cargas del matrimonio, violentando así el párrafo primero del 1.438 CC (“Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio…), motivo por el que el Tribunal Supremo se ha inclinado más por el método de la sobrecontribución.

Diferencias entre la pensión compensatoria y la compensación por trabajo doméstico

a) Mientras que en la compensación por el trabajo doméstico nos centramos en el pasado, ya que para determinar si se debe conceder una compensación por trabajo doméstico se analizará la contribución durante el matrimonio del cónyuge que se ha dedicado a las tareas domésticas, en el caso de la pensión compensatoria se valorará la situación presente y futura generada en la ruptura por su pérdida de expectativas profesionales, laborales y económicas al haberse dedicado a la familia.

b) La pensión compensatoria pretende corregir ese desequilibrio económico y esa pérdida de oportunidades y expectativas, mientras que la compensación por el trabajo doméstico pretende compensar la aportación a las cargas familiares que durante el matrimonio haya hecho con el trabajo doméstico, es decir, su dedicación.

Compatibilidad entre la pensión compensatoria y la compensación por el trabajo para el hogar

Si bien ambas pensiones tienen una naturaleza jurídica distinta, en algunos casos podrán concederse ambas simultáneamente, en otros serán incompatibles y en otros solo se podrá conceder una de ellas porque no se reúnan los requisitos para la otra.

Si ambas se solicitan y ambas son compatibles, para la cuantificación de la pensión compensatoria se tendrá en cuenta la cuantía que se acuerde para fijar la compensación por el trabajo en el hogar (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2018).