Debe partirse del principio rector de que la atribución del uso de la vivienda gravita en la adecuada protección del derecho del menor a tener garantizada una vivienda que conforma el conjunto de necesidades vitales. El artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda a los hijos y al progenitor en cuya compañía quedan de manera automática cuando no existe acuerdo entre las partes, lo cual en más ocasiones de las deseadas supone un obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida, ya que vincula de forma inherente la atribución del uso de la vivienda y el régimen de custodia o el deseo del hijo mayor de edad de residir con uno u otro progenitor en el que pueden concurrir circunstancias de especial entidad que posibiliten cierto margen alternativo, como desarrollaremos.

El artículo 103 del Código Civil en su apartado 2º determina la atribución del uso de la vivienda de una forma más amplia, teniendo en cuenta el “interés familiar más necesitado de protección” considerando, de forma global, las necesidades de la familia, sin limitar únicamente el interés más necesitado de protección al de los menores y el cónyuge en cuya compañía queden.

Es una de las causas de disputa judicial. La vivienda familiar patrimonializada provoca colisión de intereses que, por lo general, dejan poco margen a la discrecionalidad pues a la determinación del régimen de custodia seguirá la atribución del domicilio familiar con todas las consecuencias económicas que de ello derivan, en ocasiones, de verdadera asfixia económica para el no custodio.  La jurisprudencia ha matizado opciones ante  la encorsetada actuación que nos ofrece el artículo 96 del Código Civil, al declarar que: “el interés de los hijos no puede desvincularse del de sus padres” como dispuso la STS de 20 noviembre de 2018 y atiende a las circunstancias personales, laborales y económicas de todo el grupo familiar, para analizar y ponderar la necesidad de protección del progenitor custodio, y si la vivienda se puede garantizar con otro inmueble que no necesariamente sea el domicilio familiar. Esta debe ser la manera de decidir la vía más adecuada para proteger verdaderamente el interés de los menores.

Se contempla jurisprudencialmente la posibilidad de garantizar la necesidad habitacional mediante una vivienda digna en la que los menores puedan desarrollarse en todas las facetas de la vida, sin necesidad de que tenga que ser asignado obligatoriamente el domicilio familiar para ello. Es decir, el derecho del menor a tener garantizada una vivienda, que merece toda protección, puede satisfacerse mediante otra vivienda que tenga las características idóneas para lograr dicho objetivo; no tiene porqué protegerse necesariamente con la atribución del uso de la vivienda familiar.

Se deberá de ponderar la protección del interés familiar, la capacidad económica de cada progenitor, la titularidad de la vivienda familiar y la situación laboral de los cónyuges. La Sentencia de la AP Córdoba, sec. 2ª, 19/2006 de 30 de enero,  se alinea con lo aquí dicho, al entender que el derecho de habitación queda satisfecho mediante la donación realizada por el padre, privado del uso mediante la aplicación automática del artículo 96 del Código Civil, a favor de sus hijas de una vivienda cuyas características podían sustituir el domicilio familiar:

“la permanencia de los menores en lo que viene siendo su vivienda familiar no es un derecho en sí mismo sino el resultado de la aplicación del principio de protección, con independencia de la subsistencia del vínculo jurídico o de afecto que unió a sus progenitores, y ello porque el derecho de uso alcanza a la vivienda familiar si no existe otra que satisfaga igualmente el tan repetido interés, de manera que si cabe una solución que, partiendo de su absoluta garantía y protección, armonice sus exigencias con los derechos de los progenitores, a ésta sin duda se acoge la Sala, porque en esta medida se alejará de posturas rayanas en el abuso del derecho”.

Entiende, por tanto, que permanecer en el domicilio familiar no es un derecho, sino el resultado de aplicar el principio de protección si no existe otra vivienda que pueda satisfacer esa necesidad habitacional.

En lo que se ha venido a llamar “la ponderación de los intereses del grupo familiar en su conjunto” debe tenerse en cuenta la contribución a los alimentos a cargo del progenitor no custodio a quien se le ha privado del uso de la vivienda familiar. En aplicación del artículo 142 del Código Civil, la jurisprudencia entiende que el uso de la vivienda está incluido en el quantum de la pensión de alimentos que se prestan, tal y como expone la sentencia de la SAP de Málaga de  9 de febrero de 2017,  al razonar que: “El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC);(…) “Ahora bien el art. 96 CC no prohíbe limitar en el tiempo la atribución del uso de la vivienda, y ello se puede justificar cuando tiene por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas, a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de los progenitores, que es lo que dispone el art. 146 CC respecto de la obligación alimenticia, de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos.”

Continúa la sentencia estableciendo que el interés que se sobreprotege con el artículo 96 CC consiste en la preservación de su derecho a disponer de una vivienda en la que habitar, a ser posible, de condiciones similares a la que ocupaban en los tiempos de normalidad matrimonial o familiar y, preferentemente, en el mismo entorno geográfico en que estaba situada la vivienda familiar, para garantizar que continúe la vida de los menores sin grandes cambios. Se entiende a tenor de las sentencias citadas que ese derecho e interés no tiene porqué satisfacerse mediante la atribución del uso de la vivienda familiar “pues es perfectamente posible atenderlo proporcionándoles otra vivienda distinta en el mismo entorno, igualmente digna y de características similares a aquella”.

Viene a reconocerse que además de los intereses de los menores existen otros intereses en juego, cuya desprotección puede incluso arriesgar el mantenimiento de la obligación alimenticia a favor del menor, debiendo quedar el interés superior del menor supeditado y subsumido en el interés global de la familia, contemplando de esta manera las circunstancias de los progenitores.

Lo que nos permite concluir que la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y al progenitor custodio supone un gravamen en el derecho de propiedad para el progenitor titular que se ve privado del uso y al propio tiempo debe reconocerse que debe procurarse una solución habitacional. Por ello, la aplicación sistemática del artículo 96 del Código Civil genera en múltiples ocasiones una situación de desprotección del cónyuge no custodio, quien suele tener a su cargo obligaciones relacionadas con la titularidad de la vivienda además de una pensión de alimentos que puede verse comprometida por el perjuicio económico que supone la privación del uso de la vivienda, debiendo equilibrar y garantizar una seguridad económica y patrimonial mediante la ponderación de todos los intereses del grupo familiar en su conjunto, lo que posibilita  que la regla no se convierta en absoluta y automática cuando las circunstancias del caso posibiliten otras opciones equilibrando y ponderando todos los intereses familiares que se ven afectados sin perjudicar el interés del menor.