·         “No consta conocimiento de modo comprensible y completo (…) ni simulaciones ni ejemplos”

·         “Confío en que el banco no le omitiera información sobre ninguna cuestión relevante”

·         En la información facilitada no figura el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar

La sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid confirmó el pasado 28 de julio la nulidad de la cláusula multidivisa de una hipoteca de Bankinter colocada a un tripulante de cabina de Iberia. Confirma así la sentencia del juzgado nº 37 de Madrid que resolvió la nulidad por falta de transparencia del banco.

La Audiencia concluye que Bankinter “incumplió la obligación de diligencia y transparencia en cuanto a los riesgos concretos asociados”. Para Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa, “se trata de una sentencia muy interesante porque desmonta todas las objeciones del banco”.

Una de las objeciones es que no hubo vicio en el consentimiento porque la iniciativa partió del cliente. “El banco no recomendó ni persuadió”, señala en el recurso. Para el tribunal, la objeción es irrelevante porque aunque la iniciativa partiera del cliente, la obligación del banco es asegurarse de que el cliente recibe toda la información y advertencias de riesgos.

Bankinter también alega que al ser el cliente licenciado en Ciencias de la Información y tripulante de pasaje de Ibera, tenía perfecto conocimiento de los riesgos de fluctuación de la moneda, riesgos que por otra parte -señala el banco- son conocidos por la mayoría de los ciudadanos normalmente informados.

Obviamente, la Audiencia disiente porque la jurisprudencia es muy abundante sobre la obligación del banco de advertir expresamente de los riesgos. “Al riesgo de tipo de cambio se suma el riesgo de fluctuación del tipo de interés, pudiendo afectar no sólo a la cuota sino al capital pendiente de amortización”, señala el Supremo. La sentencia del Supremo de 15 de noviembre de 2017 señala que aunque la multidivisa no sea considerada un derivado financiero, es un producto complejo que presenta obligaciones reforzadas de información y transparencia al banco, explica Navas.

“Y esa información lamentablemente no se dio”, añade el socio-director de navascusi.com. La sentencia afea que el banco no informara del contravalor en euros del capital pendiente de amortización. En efecto, desde el 7 de agosto de 2008 -fecha en la que se firma la hipoteca- y el 10 de agosto de 2015 se informa del capital pendiente de amortizar en euros y del valor de un yen en euros, pero no se informa del contravalor en euros.

Por eso la Audiencia Provincial de Madrid concluye que “se incumplieron las obligaciones de diligencia y transparencia en cuanto a los riesgos concretos asociados”. No se informó -añade la sentencia- “con criterios claros, precisos, detallados y comprensibles de las consecuencias económicas derivadas de su cargo”. Y así, concluye que “el consentimiento no estuvo correctamente formado sino viciado por un error sustancial y excusable”.

La sentencia continúa concluyendo que “no consta un conocimiento de modo comprensible y completo”. Tampoco consta prueba de que se entregara documentación informativa y explicativa sobre los riesgos inherentes, la carga económica y jurídica que asumía. “Ni simulación ni ejemplos”, agrega. “En definitiva no hubo transparencia en la colocación siendo un producto complejo y de elevado riesgo como posteriormente, lamentablemente, se ha revelado”, señala Navas.

El banco también trata de defenderse alegando que el cliente ya había contratado previamente otras multidivisas y que hasta había negociado la comisión de tipo de cambio. “Que hubiera contratado otra hipoteca multidivisa no suple la falta de información y explicación del producto”, responde la sentencia.

El empleado del banco asegura -sin embargo- que le informó verbalmente de todos los riesgos. Pero el tribunal lo considera irrelevante. “No se puede obviar la subjetividad del testigo como agente y empleado del banco”, señala. “Fue empleado en el momento de la colocación, lo es ahora y pretende seguir siéndolo por lo que su testimonio está claramente viciado”, apunta el socio-director de navascusi.com.

Bankinter también alega que el clausulado es suficientemente claro y que el hecho de que se plantee la posibilidad de adquirir un seguro de tipo de cambio, es una advertencia implícita. El fallo de la Audiencia Provincial de Madrid considera sin embargo que el clausulado es “insuficiente”.

También trata de alegar que el cliente firmó un documento en el que reconoció explícitamente los riesgos y exoneró a Bankinter de cualquier responsabilidad. “La doctrina jurisprudencial sobre los documentos prerredactados de este estilo es clara: carecen de validez y relevancia”, explica el letrado.

Por último, el banco trata de alegar caducidad en la acción, pero la sentencia deja claro que no sólo el cliente no fue plenamente consciente de los riesgos hasta la devaluación del euro respecto al yen sino que tratándose de un contrato de tracto sucesivo, el plazo de caducidad debe de contabilizarse desde la consumación del mismo, es decir, desde que estén plenamente satisfechas las obligaciones de ambas partes. “Y eso no ocurre hasta que la hipoteca esté plenamente vencida o amortizada anticipadamente”, explica Navas.

En definitiva -señala el fallo- “el cliente confío en que el banco no le omitiera información sobre ninguna cuestión relevante”. Y lamentablemente, “esa expectativa se vio frustrada”, señala Navas. Por eso la Audiencia Provincial de Madrid confirma el fallo de primera instancia de anular la cláusula multidivisa y confirma la condena en costas del banco. “Un reproche contundente y muy bien justificado frente a una mala praxis”, concluye el socio-director de navascusi.com