• La Audiencia Provincial de Girona considera que se trata de un producto “complejo” y que se colocó sin la debida transparencia
• “Sólo desde la subjetividad propia de interés de parte puede considerarse que las explicaciones de los empleados fueron suficientes”, señala la Audiencia.
• Ser dueño de una gestoría y una correduría de seguros no le hace experto financiero

La Audiencia Provincial de Girona anuló el pasado 3 de abril la colocación de unos bonos Abengoa por Caixa Terrassa (hoy BBVA). Obliga al banco a devolver los 100.000€ invertidos el 30 de noviembre de 2011 más el interés legal del dinero. Corrige de esta manera la sentencia de primera instancia del pasado 28 de diciembre de 2018. “Se trata de una sentencia muy pedagógica, plagada de jurisprudencia y que sienta las bases de futuras reclamaciones”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario y financiero que ha dirigido la defensa.

El cliente falleció el 6 de diciembre de 2013 por lo que es su viuda la que ejercita la demanda como heredera. La primera estrategia del BBVA es argumentar que ellos no son responsables, que fueron meros comercializadores. La sentencia responde con el fallo del Supremo del 4 de julio de 2018 en el que establece que “una entidad que comercializa un producto de una tercera entidad goza de legitimidad pasiva para la acción de nulidad y por error vicio”!. Una doctrina reiterada en las sentencias del Alto tribunal del 20 y 23 de noviembre de 2018.

Tras pinchar en su “estrategia buraledro” -en palabras de Navas- el BBVA alega caducidad de la acción. La Audiencia Provincial de Girona rechaza el argumento porque según el Código Civil de Cataluña la caducidad debe ser alegada de parte y la petición del banco llegó fuera de plazo. No obstante, entra en el fondo recordando la doctrina del Supremo en su sentencia del 12 de enero de 2015: “no se puede privar de la acción a quien no ha podido ejercerla por causa no imputable”.

El Supremo aclaró que debido a la complejidad de los contratos bancarios, el plazo de caducidad debe de contabilizarse desde que el cliente tiene conocimiento cierto del producto y riesgos contratados. El cliente no dejo de percibir los rendimientos de su bono hasta el 31 de marzo de 2016. “Difícilmente pudo sospechar que lo contratado no era una especie de plazo fijo si periodo a periodo iba recibiendo la rentabilidad acordada”, explica el socio-director de navascuci.com.

Quizás se pudo considerar el momento del preconcurso de acreedores, en noviembre de 2015. O el del vencimiento del plazo previsto, el 31 de marzo de 2016. Sea cual sea la fecha elegida, sostiene la sentencia, se encuentra dentro del plazo de 4 años porque la demanda se presentó el 16 de octubre de 2017. Por lo tanto, pretensión rechazada.

Lo relevante es si el banco informó de manera adecuada al cliente de la naturaleza y riesgos del producto contratado. La Audiencia Provincial de Girona recuerda que según la normativa sectorial la información debe de ser “imparcial, clara y no engañosa”. Debe además ser “comprensible” en su estrategia de inversión y se deben de realizar advertencias sobre los riesgos asociados. En definitiva, como señala el art 64 del RD 217/2008 del 15 de febrero, “informar sobre la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros”.

La sentencia del Supremo del 4 de febrero de 3016 añade además que se debe de informar con antelación suficiente para que “pueda ser analizada con detalle y ser comprendida”. El criterio es que la información debe de ser mayor cuando menor es la capacidad del inversor para entender la información.

¿Se puede considerar que siendo el cliente propietario de una gestoría y una correduría de seguros tenía conocimiento suficiente?, ¿podría haber subsanado su hijo, al cargo del negocio familiar y abogado fiscalista y laborista? La respuesta es no. La Audiencia Provincial de Girona considera que su profesión no garantiza el conocimiento de productos financieros complejos. Así lo argumenta también el Supremo en sentencia del 17 de enero pasado en la que anula un producto financiero colocado a un abogado. El mismo criterio utilizado por el Alto Tribunal para anular un producto financiero colocado a un registrador de la propiedad en sentencia de 11 de enero pasado.

La Audiencia también rechaza el argumento de que el cliente tenía una fortuna. Efectivamente tenía varias cuentas y depósitos en varios bancos y dejó en herencia sólo en valores mobiliarios 517.356,90€. Pero la sentencia considera que tener una fortuna no equivale a tener conocimiento sobre productos complejos.

Porque también rechaza la pretensión del BBVA de negar el carácter complejo de los bonos. Cita como ejemplos los bonos de general Motors en la sentencia del Supremo del 29 de noviembre de 2017 y la sentencia de la Audiencia provincial e Barcelona de 6 de marzo de 2019. Pero sobre todo, cita la guía de la CNMV de octubre de 2010 en la que califica como complejos aquellos bonos que incorporen la opción de la amortización anticipada, como eran los bonos de Abengoa. “Todos los argumentos del banco son desmontados uno a uno”, señala el socio-director de navascusi.com.

La sentencia también afea que no se le practicaran los test de conveniencia ni de idoneidad requeridos legalmente para un cliente minorista. No sólo debía indagar sobre su conocimiento y experiencia financiera sino también sobre el objetivo de su inversión, perfil de riesgo y plazos. “No hay duda de que hubo asesoramiento financiero porque el Supremo define como tal en su sentencia del 20 de enero de 2014 las recomendaciones personalizadas”, sostiene navas.

El banco no prueba haber informado al cliente. “Sólo desde la subjetividad propia del interés de parte puede considerarse que las explicaciones de los empleados del banco fueron suficientes”, señala la sentencia. En su criterio, dichas explicaciones “no se compadecen con documento informativo alguno”. Y la sentencia recuerda que la carga de la prueba recae sobre el banco por facilidad probatoria.

Así pues, la sentencia considera probado que el banco incumplió su obligación de informar. Y aunque este incumplimiento no determina el error en el consentimiento, si permite presumirlo. Porque -además- “incide en la excusabilidad” del error, según señala la sentencia del Supremo de 3 de febrero de 2016. Por tanto, se ocultó información sobre naturaleza y riesgos, información que afectaba a elementos esenciales del contrato, provocado un error vicio en el consentimiento excusable. Y todo ello determina la anulación de la colocación.

La audiencia concluye que “no hubiera expresado su consentimiento su hubiera llegado a entender su real operatividad y los riesgos que conllevaba”. Así que anula la colocación del producto y obliga al banco a devolver los 100.000€ invertidos más el interés legal del dinero. “Una sentencia pedagógica y un reproche judicial firme frente a una mala praxis bancaria”, concluye el socio-director de navascusi.com