Cada vez es más frecuente que las compañías procedan a organizar el desarrollo de su actividad empresarial, a través de las figuras conocidas como subcontratación, tercerización, externalización, o el anglicismo outsourcing.

Con todos estos términos se hace referencia a la , y que principalmente se pueden resumir en reducción de costes y limitación de la responsabilidad de la “empresa cliente”, a la que se prestan dichos servicios, derivada de las relaciones laborales con las personas que prestan esos servicios externos de los que se benefician, tratando de reducirla a la empresa cedente que es la que los proporciona.

No obstante, en pocas ocasiones los empresarios se detienen en analizar las posibles desventajas que se pueden derivar de una indebida utilización de estas figuras, especialmente en entramados empresariales pertenecientes al mismo grupo, pues lo cierto es que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores regula esta cuestión, estableciendo que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, y en los términos establecidos al efecto por la normativa específica de aplicación.

Especialmente relevante es que no se analice la posibilidad de que la actuación de descentralización esté enmascarando un incumplimiento de lo establecido en el antes referido artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia se esté produciendo una cesión ilegal de trabajadores.

Esta cesión ilegal de trabajadores, se producirá cuando exista una mera puesta a disposición de los mismos, careciendo la empresa que cede los trabajadores de medios y organización propia, o no ejerza sus funciones inherentes a su condición de empresario.

Es decir, cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas, se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

Determinar cuándo se está produciendo una cesión ilegal de los trabajadores, requiere que sean analizadas diversas circunstancias que han sido consideradas por la jurisprudencia como criterios para establecer la existencia o no de dicha conducta, entre las que debemos destacar las siguientes:

• Política propia de actuación con su personal: Ello requiere que la empresa cedente tenga potestad en la determinación de los salarios de sus trabajadores, de la facturación por horas, por precio unitario, por objetos, etc. Todas estas cuestiones han de ser delimitadas por dicha empresa cedente para sus trabajadores y no por la empresa principal.
• Forma específica de prestación de los servicios: También se exige que sea dicha empresa cedente quien establezca la jornada, los descansos, vacaciones, formación, etc. Se considera cesión ilegal si la forma de prestación de servicios la determina la empresa cliente o cesionaria.
• Poder de dirección y poder disciplinario: Es decir, quién da las órdenes, a quién se dirigen los trabajadores para dar cuentas o recibir actividad o ser disciplinados. Cada empresa ha de tener su dirección y poder disciplinario.
• Medios materiales: La empresa cedente que es contratada para prestar un determinado servicio externalizado por la empresa cliente o cesionaria, debe disponer de sus propios medios materiales, y nunca deberá actuar con los de la empresa principal. No obstante, existen circunstancias excepcionales en función de las condiciones concretas de dichos medios materiales, que pueden hacer que sea admisible que la titularidad de dichos medios materiales sea de la empresa cliente, siempre que ésta los alquile.

• Organización de la obra o servicio contratado: Ha de ser la empresa cedente quien organice o dirija la obra o servicio contratado y no que los responsables de la empresa principal organicen el trabajo de los contratados.
• Riesgo empresarial: No debe apreciarse que la empresa cliente o cesionaria también asume riesgo en la contratación, organización y ejecución de dicha obra o servicio, sino que dicho riesgo empresarial es asumido por la empresa cedente.
• Objeto de la contrata: Por último, ha de existir posibilidad de diferenciación entre lo que hace la empresa principal y la contratada. Será sospechoso cuando se contrate una actividad que puedan realizar perfectamente los trabajadores de la empresa principal.

Los ejemplos más claros sobre si existe cesión ilegal de trabajadores son:

1º.-) Cuando los medios y los equipos para la prestación de servicios son de la empresa cliente o cesionaria. En este caso, esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que ha considerado como indicios de la existencia de dicha cesión ilegal de trabajadores, el hecho de que la empresa cliente facilite las instalaciones donde se ubicaba el personal, proporcione los equipos informáticos y telefónicos para prestar su servicio.

2º.-) Cuando la empresa cedente no realiza tareas de control sobre el trabajo. En estos casos también el Tribunal Supremo ha concluido que existe una cesión ilegal de trabajadores, cuando pueda entenderse debidamente acreditado que la empresa cesionaria tiene una decisiva intervención respecto a la contratación del personal por la empresa cedente, se reserva la facultad de rechazar a cualquier trabajador sin necesidad de justificar el motivo, planifica los horarios y turnos que entrega directamente a dichos trabajadores, pues en estos supuestos se concluye que las facultades de organización y dirección empresarial las ejerce la cesionaria, siendo la empresa cedente única y exclusivamente la empleadora formal de dichos trabajadores. No obstante, es cierto que no es unánime que el mero hecho de que la cesionaria pueda rechazar a cualquier trabajador sin justificar el motivo, sea suficiente para considerarla como verdadera empleadora.

Los efectos que la declaración de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores tiene para éstos, es la de que los mismos tienen derecho a:

• Adquirir la condición de fijo en cualquiera de las empresas implicadas en la cesión ilegal, contándose la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal.
• Reclamar la equiparación con las condiciones laborales de las que puedan disfrutar los trabajadores de la empresa cliente o cesionaria, especialmente las diferencias salariales que pudieran corresponderle pues habitualmente éstos disponen de una mayor retribución.

Por otro lado, los efectos de dicha declaración para las empresas implicadas son:

• Responderán solidariamente de las obligaciones contraídas tanto con los trabajadores como con la Seguridad Social.
• Podrán ser sancionadas por infringir lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, con multa de entre 6.251´00.- Euros y 187.515´00.- Euros.
• Pero es que también podría considerarse que dicha conducta supone la comisión de un delito de los tipificados en el artículo 311 del Código Penal, por entenderse una imposición a los trabajadores de condiciones laborales que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, que está penado con pena de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses.