Los jugadores de póquer saben que el trío de ases no es la jugada más alta del juego de naipes pero si los otros jugadores farolean y no esconden un as en la manga entonces se produce un pochen o golpe sobre la mesa y se gana la manga.

Nuestro trío de ases se van a componer inicialmente de las siguientes cartas. La primera es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013, la segunda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 550/2000, de 1 de junio de 2000 y la tercera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2017. No obstante y como sabemos al póquer se juega con cinco cartas, luego nos quedan dos, una la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 y otra la Sentencia del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015.

Creo que tenemos una buena mano y que podemos ganar esta partida. Decía T. Austin Preston, Amarillo Slim como conocían al cowboy de Arkansas, que se puede esquilar a una oveja toda la vida, pero despellejarla una sola vez.

Las cláusulas abusivas dan mucho juego

Voy a comenzar esta partida recordando algunos de los considerandos de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que como sabemos supuso la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y que ha sido recientemente modificada por la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011. No obstante recordar al lector/a la enorme impaciencia de nuestros legisladores por transponer a nuestro ordenamiento la meritada Directiva en aras de proteger los más legítimos intereses de los consumidores y usuarios. Tardó 40 meses desde el 31 de diciembre de 1994 que indicaba la Directiva hasta el 4 de mayo de 1998 que entró en vigor la Ley 7/1998.

Y es que el artículo 51 de nuestra Constitución no es un derecho fundamental que garantice de manera efectiva y mediante procedimientos eficaces los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios. Quizás aprovechando en alguna de estas ocasiones en la que se pide por nuestros gobernantes reformar la Carta Magna se introduzca un cambio en este sentido que pudiera significar una mayor preocupación por parte de nuestros gobernantes por la parte más débil de un contrato de adhesión.

El tercero de los motivos de la Directiva 93/13 se refiere a  las legislaciones de los Estados miembros que regulan las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores, las cuales presentan diferencias considerables y hace necesario que se armonicen en el marco de un mercado interior único que a la sazón debería garantizar un espacio sin fronteras interiores, la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales.

Concepto de cláusulas abusivas

Debemos entender por cláusulas abusivas, según el art. 10bis introducido por la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/98 en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

De este modo, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente se deberán de observar los siguientes requisitos:

• Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
• Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
• Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Por otro lado el cuarto considerando de la Directiva 93/13 establece que corresponde a los Estados miembros velar por que no se incluyan cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, pues a renglón seguido el Consejo considera que los consumidores deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o prestador de servicios, en especial contra los contratos de adhesión, y en particular, contras las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual.

Como a buen seguro la mayoría de ciudadanos y ciudadanas de este país ya conocen la terminología “cláusulas suelos” y probablemente también su conceptuación, vamos si quiera a indicar que estas cláusulas, insertas en muchos contratos hipotecarios con tipo de interés variable, normalmente vamos a identificarlas con términos sinónimos tales como “Límites a la aplicación del interés variables” y “Límite de la variabilidad” y probablemente no al inicio ni al final del contrato sino más bien por la parte media del mismo.

Pero el año 1994 ha quedado ya muy atrás y con ella la Orden Ministerial de 5 de mayo sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que ha sido derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Preveía aquella norma proteger los legítimos intereses de la clientela de las entidades de crédito en relación con los préstamos en los que la garantía hipotecaria recaía sobre una vivienda.

La actual norma de 2011 viene a cumplir un triple objetivo: por un lado concentrar en un único texto la normativa básica sobre transparencia, por otro actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario y finalmente, la norma desarrolla los principios generales previstos en la Ley de Economía Sostenible en lo que se refiere al préstamo responsable. Y es que en este punto observa el Legislador que la normativa común o general de transparencia española ha quedado injustificadamente obsoleta.

Adicionalmente la Orden Ministerial de 2011 refuerza específicamente la transparencia en lo que se refiere a determinados servicios tales como las cláusulas suelo o techo, de tal modo que se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.

En su condición de funcionario público y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en la Orden Ministerial de 2011 y en todo caso deberán comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito; y en el caso de préstamos a interés variable, comprobar si el cliente ha recibido información adicional sobre cláusulas suelo y advertirle expresamente de la existencia de límites a la variación del tipo de interés.

Nuestro primer as: la nulidad de las cláusulas suelo 

Pues bien, con esta premisa, llegó la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 por la que el Pleno de la Sala Primera fijó la doctrina por la que se declaraba la nulidad de las cláusulas suelo, fundamentando su decisión principalmente en la falta de transparencia de las mismas e indicando, del mismo modo, que la sentencia en ningún caso va a aplicarse retroactivamente, ya que ello supondría graves trastornos al orden público económico.

No obstante esta sentencia no ha estado exenta de avatares jurisprudenciales y doctrinales que hasta la fecha no deja de intensificar el debate sobre las cláusulas suelo, máxime cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, uno de los comodines que utilizamos en nuestra partida, se ha pronunciado recientemente, no sólo sobre la nulidad de las cláusulas suelos sino también sobre su carácter retroactivo por cuanto a las cantidades que se podrán reclamar en virtud de tal nulidad y desde que se formalizó el préstamo, a contrario sensu de cuanto estableció la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Decir que la STS de 9 de mayo de 2013 viene a resolver el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuesto por AUSBANC contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el 7 de octubre de 2011.

Como partes recurridas comparecieron las entidades bancarias BBVA, Cajamar Caja Rural (hoy Cajas Rurales Unidas) y Caja de Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (hoy NCG).

Con la demanda se aportaron copias simples de cuatro escrituras otorgadas por BBVA y en las que se establece, entre otras, la siguiente cláusula:

3º BIS – Tipo de interés variable. Índice de referencia.

3.bis.3. Límites a la variación del tipo de interés

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00% ni inferior al 2,50% nominal anual.

De la citada demanda recayó sentencia en la primera instancia que estimó y declaró nula, por abusivas, las denominadas “cláusulas suelo”, dado el desfase apreciado en las mismas en relación a las cláusulas techo y suelo, condenando a las demandadas a eliminar dichas cláusulas de las condiciones generales de contratación y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en sus contratos de préstamos hipotecarios con consumidores y usuarios.

Contra la anterior resolución interpusieron recurso de apelación las demandadas y se personó el Ministerio Fiscal por entender afectado el interés social. La Audiencia Provincial de Sevilla estimó el recurso de apelación y dio la razón a las entidades financieras  declarando no haber lugar a la nulidad de las cláusulas suelo.

De este modo se llegó al recurso de casación al que acabamos de hacer referencia donde se cuestiona principalmente la legalidad de las cláusulas suelo. En este sentido hemos de tener en cuenta cuanto dispuso la Audiencia Provincial de Sevilla: las cláusulas impugnadas no tenían la naturaleza de condiciones generales de la contratación, por ser un elemento esencial del contrato negociado entre prestamista y prestatario; no existir imposición por el empresario, sino aceptación libre y voluntaria; no tener carácter abusivo por tratarse de cláusulas negociadas, incorporadas siguiendo las previsiones normativas sobre transparencia bancaria y no generadoras de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

Pero la Banca también juega sus cartas y en contra de lo que venimos argumentando sobre la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 pretenden poner de manifiesto que sí se negoció individualmente con algunos clientes la meritada cláusula suelo. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 2017 que resuelve el recurso de casación frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel. La Audiencia Provincial consideró probado que la cláusula había sido negociada individualmente por los demandantes, llegando a pactar un suelo inferior al normalmente establecido por la entidad financiera e incluso fue advertido por el Notario en el momento del otorgamiento de la escritura. De este modo la Sentencia recurrida concluía que los demandantes “conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida “cláusula suelo”, que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial”. Y así el Tribunal Supremo entiende existen en el procedimiento elementos probatorios que revelan estos extremos y por consiguiente falla desestimando el recurso de casación dando la razón a la Banca.

Por último, diremos sobre la sentencia de 9 de mayo de 2013 que el Tribunal consideró que la Sentencia no podía tener efectos retroactivos y en este sentido y como regla general recordó que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos –o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-.

Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que  hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". Se trata, como afirma la STS nº 118/2012, de 13 marzo, de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente.

Y de este modo deberemos tener en cuenta nuestro comodín, que no es otro que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016. Poniendo en antecedente al lector/a sobre el contenido de esta sentencia, diremos en primer lugar que la misma tenía como objeto resolver sendas cuestiones prejudiciales sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 y sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La retroactividad de las cláusulas suelo

Pues bien, con respecto a esta Sentencia, lo más esperado por los consumidores y usuarios y pese a las declaraciones anticipadas del Abogado General, el Sr. P. Mengozzi, que vaticinaron la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo y la compatibilidad de esta limitación con el Derecho de la Unión, decir que el Tribunal de Luxemburgo se pronunció a favor del efecto ex tunc desde la formalización del contrato la posibilidad de reclamar de los consumidores y usuarios la devolución de las cantidades que las entidades bancarias hubieran cobrado indebidamente en aplicación de dichas cláusulas.

Las Audiencias Provinciales de Lugo y Pontevedra fueron las primeras en fallar sobre la retroactividad de las cláusulas suelos tras la Sentencia de Luxemburgo.

Pero continuamos con nuestra partida y analizando las cartas que nos han tocado. Una de ella como decíamos es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 550/2000, de 1 de junio que va a ser más conocida por otra Sentencia más reciente del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre.

La crisis económica sigue aflorando nuevas cartas a quiénes en tiempos de bonanza fueron vilmente saqueados a base de cláusulas abusivas ¿Qué hubiera ocurrido si no hubiera estallado la burbuja inmobiliaria?

Y ¿cuál era el fondo de la cuestión de aquélla sentencia con la que abríamos las puertas al nuevo milenio?

Pues el punto de partida debemos establecerlo en el art. 10.1.c) de la Ley General para la Defensa de los Usuarios y Consumidores, que prescribe que "...las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las administraciones Públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: ...c) buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras cosas, excluye: ... 11. En la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación, que por su naturaleza corresponda al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

La partida está servida y la cláusula a impugnar pasamos a detallarla:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca.

Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora …, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas…”.

Como se suele decir, quien parte y reparte se queda con la mejor parte: los gastos de la hipoteca

No es de extrañar que al Tribunal le resultara llamativa, no sólo la extensión de la cláusula, que se podría haber abreviado indicando simplemente que “el cliente asumirá todos los gastos que el prestamista tenga por bien considerar a tenor del enorme favor que hace al prestatario al prestar (valga la redundancia) una ingente cantidad de dinero para comprarse una vivienda…”, sino también el hecho de que todos los costes derivados de la concertación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria corre a cargo de una de las partes, justamente quien no ha tenido ocasión ni oportunidad de negociar ni tan sólo una de las referidas cláusulas. Luego, cómo no, surgirá el debate de si la meritada cláusula es abusiva o no o si ha sido negociada o no.

Pero aquí surge una cuestión interesante y es ¿cuál de las partes –prestamista (el banco) o prestatario (el cliente)- tiene más interés en documentar e inscribir la escritura de préstamo con garantía hipotecaria? Sin dudas el Tribunal Supremo ha resuelto acertadamente esta cuestión entendiendo que es al prestamista (el banco) a quien interesa esta operación, ya que a tenor de la misma obtendría un título ejecutivo ex art. 517 LEC y adquiriría la posibilidad de ejecución especial conforme al art. 685 LEC.

Pues bien, en este punto la STS de 2015 viene a recordar la de 2000 estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto nula.

Y llegados a este punto diremos que los gastos de constitución del préstamo con garantía hipotecaria que debieran ser soportados por la parte prestamista al menos serán los siguientes:

1. Gastos notariales de constitución de la hipoteca
2. Gastos por la inscripción en el Registro de la Propiedad
3. Gastos de autoliquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados
4. Gastos por estudios previos de las condiciones financieras del solicitante
5. Seguro contra impagados

No hay dos sin tres: con la plusvalía se vuelve a abusar de los consumidores

Debemos culminar este post con nuestro último AS correspondiente al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, vulgarmente conocido como Plusvalía y pese a tener como contrincante, en este supuesto no a una Entidad Financiera sino a la propia Administración Pública, no deja de ser paradigmático el hecho de que de nuevo se vuelva a abusar de los consumidores y usuarios.

La meritada Sentencia del Tribunal Supremo a la que haremos referencia es la de fecha 16 de febrero de 2017 y que responde a un supuesto ocurrido en Guipúzcoa que como sabemos gozan de Norma Foral propia que regula las Haciendas Locales y entre los recursos tributarios la citada Plusvalía.

Partiremos de la base de cuanto establece el artº 1 de la citada norma foral sobre la naturaleza y hecho imponible del tributo: “El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento del valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos por cualquier título, o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos”.

De nuevo la crisis económica viene a aflorar un supuesto de inconstitucionalidad, en esta ocasión, por vulneración del principio constitucional de capacidad económica.

No obstante haberse iniciado este procedimiento en una región con derecho foral, decir que los Juzgados nº 22 de Madrid y nº 1 de Jerez de la Frontera también han promovido sendas cuestiones de inconstitucionalidad frente al Tribunal Constitucional sobre los artículos 107 y 110 del Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Y ¿Cómo determinamos la base imponible?

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en su Sentencia nº 85/2012, de 17 de abril, considera que la fórmula de cálculo correcta para obtener el incremento producido es la siguiente:

Plusvalía (IIVTNU) = VC x (nº años x porcentaje de revalorización) / 1 + (nº años x porcentaje de revalorización / 100)

VC = valor catastral

Preferentes, salida a bolsa de Bankia, cláusulas suelo, gastos de constitución de las hipotecas y ahora la Plusvalía. Esperemos no llevarnos más sustos como éstos en el corto plazo y esperemos que el legislador tome debida cuenta de todos estos asuntos que han perjudicado muy mucho a consumidores y usuarios, como decimos la parte más débil de esta partida, de la que no obstante llevar una buena mano no debemos farolear so pena nos despellejen de por vida.